7 K 2140/22

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Der am 00.00.0000 geborene Kläger war seit dem 22.09.2002 bei der Beigeladenen als D. teilzeitbeschäftigt. Er ist als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug zuletzt 20 Stunden. Mit Datum vom 21.10.2020 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers aus krankheitsbedingten Gründen nach §§ 168 ff. SGB IX. Die Beigeladene verwies auf häufige Kurzerkrankungen mit Lohnfortzahlung und legte eine allgemeine Übersicht der Fehlzeiten seit 2003 und eine tagesgenaue Übersicht für die Jahre 2018, 2019 und 2020 vor. Aus dieser ergaben sich Fehlzeiten von 99, 137 bzw. 73 Arbeitstagen. Ferner machte die Beigeladene Ausführungen zu den erfolglosen Bemühungen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements. Der Kläger sei inzwischen als „D.“ beschäftigt. Die Tätigkeit bestehe darin, auf dem Flughafen das Personal aus den Frachtmaschinen mit dem Auto zum Parkplatz oder dem Tower der Beigeladenen zu fahren und zähle zu den psychisch und physisch leichtesten Aufgaben. Die Zukunftsprognose sei negativ und die erforderliche Interessenabwägung falle zulasten des Klägers aus. Mit Entscheidung vom 19.01.2021 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Bei einer beabsichtigten Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten Schwerbehinderter seien die Anforderungen an eine Zustimmung zwar besonders hoch, weil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumindest auch ihren Grund in der Schwerbehinderung finde. Beim Kläger sei jedoch von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Er habe die von den Fehlzeiten der letzten drei Jahre ausgehende negative Indizwirkung nicht entkräften können. Die im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens angebotenen Termine zur arbeitsmedizinischen Untersuchung habe der Kläger abgesagt. Die gebotene Interessenabwägung gehe ebenfalls zulasten des Klägers aus. Mit dem Einsatz als „D.“ über er bereits eine der leichtesten Tätigkeiten aus. Andere Einsatzmöglichkeiten hätten wegen der fehlenden Mitwirkung des Klägers nicht eruiert werden können. Neue BEM-Gespräche seien nicht erfolgversprechend. Die Interessenabwägung falle auch unter Berücksichtigung der langen Betriebszugehörigkeit und des Alters des Klägers nicht zu dessen Gunsten aus. Der Kläger erhob hiergegen Widerspruch. Die Kündigung finde ihre Ursache in den behinderungsbedingten Beeinträchtigungen. Die Zukunftsprognose sei positiv, wie sich aus dem Verlauf des Arbeitsverhältnisses seit Wiederaufnahme der Tätigkeit Anfang Dezember 2020 ergebe. Auch habe die Beigeladene nicht das im Rahmen des BEM Gebotene getan. Das bisherige Verfahren sei nicht ordnungsgemäß verlaufen. Auch sei das Integrationsamt seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, die offenkundige Rechtsunwirksamkeit der Kündigung zu prüfen. Der Referenzzeitraum für die Berechnung der Fehlzeiten sei falsch. Erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Belange habe die Beigeladene nicht vorgetragen. Bei der Interessenabwägung seien zu Unrecht die lange Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltverpflichtungen und die nicht ordnungsgemäße Durchführung des BEM unberücksichtigt geblieben. Die Beigeladene trat dem mit Schreiben vom 21.05.2021 entgegen. Nach weiteren schriftlichen Äußerungen des Klägers und der Beigeladenen wies der Widerspruchsausschuss beim Inklusionsamt des Beklagten den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Der Widerspruchsausschuss ging ebenfalls von einer negativen Gesundheitsprognose aus. Auch stehe fest, dass es durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten zu ganz erheblichen Beeinträchtigungen betrieblicher Belange gekommen sei. Die Interessenabwägung gehe auch bei Berücksichtigung der Folgen einer Kündigung zulasten des Klägers aus. Es seien mehrfach BEM-Maßnahmen geprüft, aber auf Wunsch des Klägers nicht durchgeführt worden. Zudem handele es sich bei der Tätigkeit als „D.“ bereits um eine der leichtesten Tätigkeiten. Der Kläger hat am 06.04.2022 Klage erhoben. Er wiederholt das Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Es sei eindeutig eine positive Entwicklung zu verzeichnen. Er vertieft seine Überlegungen zur Interessenabwägung und beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 19.01.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.02.2022 zu verpflichten, die Zustimmung zur ordentlichen personenbedingten Kündigung zu versagen und den Antrag auf Zustimmung abzulehnen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er betont, dass Umstände, die erst nach dem Zugang der Kündigung eingetreten seien, bei der Zukunftsprognose nicht zu berücksichtigen seien. Im BEM-Verfahren habe der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nicht genügt. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Insbesondere seien die Sachverhaltsermittlung und die Interessenabwägung rechtsfehlerfrei. Die Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Landesarbeitsgericht Köln auf die Berufung der Beigeladenen mit Urteil vom 11.01.2023 abgewiesen (11 Sa 830/21). Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 07.11.2023 als unzulässig verworfen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist trotz des inzwischen rechtskräftigen Abschlusses des arbeitsgerichtlichen Verfahrens weiterhin zulässig. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens besteht dann, wenn die spätere Aufhebung der Zustimmung des Integrationsamtes nach § 168 SGB IX zur Grundlage eines arbeitsgerichtlichen Restitutionsverfahrens nach § 79 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 580 Nr. 6 ZPO gemacht werden kann. vgl. BayVGH, Urteil vom 27.11.2006 - 9 BV 05.2467 -; VG Stade, Urteil vom 12.12.2017 - 4 A 2438/16 -. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 19.01.2021 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 16.02.2022 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Ob der Kläger – wie es der Antrag formuliert – einen Anspruch auf Versagung der Zustimmung resp. Ablehnung der Zustimmung haben kann, der im Wege der Verpflichtungsklage durchsetzbar ist, kann folglich offen bleiben. Nach dem im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 10.11.2008 - 5 B 79.08 -, anzuwendenden § 168 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Die Entscheidung über die Zustimmung trifft das Integrationsamt im Grundsatz nach freiem, pflichtgemäßem Ermessen. Ihr liegt eine Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers am Erhalt seiner wirtschaftlichen Gestaltungsmöglichkeiten und dem des schwerbehinderten Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes zugrunde. Auf Seiten des Arbeitnehmers sind hierbei namentlich Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes zu berücksichtigen. Der Schwerbehinderte soll vor den besonderen Gefahren, denen er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt gerade wegen seiner Behinderung ausgesetzt ist, bewahrt werden. Da das Zustimmungserfordernis neben den allgemeinen Schutz des Arbeitsverhältnisses durch die arbeitsrechtlichen Regelungen und die Arbeitsgerichte tritt, dürfen – sofern nicht arbeitsrechtlich evident unzulässige Kündigungen in Rede stehen – bei der Entscheidung, ob die Zustimmung versagt oder erteilt wird, nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus dem Schwerbehindertenschutz herleiten. Aus der schwerbehindertenrechtlichen Zweckbindung der Entscheidung folgt auch, dass zu Lasten des Arbeitgebers an die Unzumutbarkeit der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses dann hohe Anforderungen zu stellen sind, wenn die Kündigung auf Gründe gestützt ist, die in der Schwerbehinderung selbst ihre Ursache haben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287; Urteil vom 19.10.1995 - 5 C 24.93 -, NZA-RR 1996, 288; Kreitner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Auflage (Stand 18.03.2022), § 171 SGB IX, Rn. 12-13. Die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes kann gemäß § 114 Satz 1 VwGO durch das Verwaltungsgericht nur dahin überprüft werden, ob die angefochtene Entscheidung ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Vor diesem Hintergrund begegnet die Zustimmungsentscheidung des Beklagten zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des schwerbehinderten Klägers keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das erkennende Gericht geht hierbei davon aus, dass kein Fall eines arbeitsrechtlich evident unzulässigen Kündigungsverlangens vorliegt, dessen Berücksichtigung bei der verwaltungsgerichtlichen Prüfung überwiegend bejaht wird. Diese Evidenz besteht nur, wenn die Rechtswidrigkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht zutage tritt und sich jedem Kundigen aufdrängt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.01.2015 - 12 A 412/14 -, Beschluss vom 22.01.2008 - 12 A 2094/08 -, Beschluss vom 31.10.2006 - 12 A 3554/06 -; kritisch: Düwell in: LPK-SGB IX, 4. Auflage 2014, § 89 Rn. 7. Hiervon kann angesichts der arbeitsgerichtlichen Entscheidungen keine Rede sein. Die dargestellten und auch von Klägerseite nicht bestrittenen extremen Fehlzeiten überschritten schon ab 2012 die in arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung angenommenen Zumutbarkeitsgrenzen deutlich. Dies gilt namentlich für die letzten Jahre 2017, 2018, 2019 und 2020, die sich durchaus weiter in die Vergangenheit hinein ergänzen ließen. Die in der Gesamtschau negative Zukunftsprognose zum hier maßgeblichen Zeitpunkt war Grundlage der Entscheidung des Landarbeitsgerichts, die nach der ablehnenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts rechtkräftig ist. Von einer offensichtlich arbeitsrechtlich unzulässigen Kündigung auszugehen, ist vor diesem Hintergrund fernliegend. Dies schließt die Monita des Klägers in Bezug auf das BEM-Verfahren ein. Die Entscheidung des Integrationsamtes leidet nicht an Ermessensfehlern. Sie beruht auf einer nachvollziehbaren Abwägung der wechselseitigen Interessen und berücksichtigt den Schutzgedanken des SGB IX in hinreichendem Umfang. Bereits die Begründung des Ausgangsbescheides ging in nachvollziehbarer Weise bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von weiteren erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten aus. Die dieser Annahme zugrundeliegende negative Gesundheitsprognose hat der Beklagte im Widerspruchsbescheid bekräftigt und vertiefend begründet. Die getroffene Bewertung fußt auf einer sorgfältigen Erfassung des Sachverhalts, die in zeitlicher Hinsicht rückschauend insbesondere die Entwicklung der letzten drei Jahre mit 78, 99, 137 und 73 Fehltagen erfasst. Der Beklagte war dabei nicht an die Einschränkungen gebunden, die das Arbeitsrecht dem Arbeitgeber bei der Berücksichtigung zurückliegender Tatsachen im Kündigungsfall auferlegt. Denn die Frage, ob die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Zukunft zumutbar ist, kann notwendigerweise nur auf der Grundlage einer Bewertung aller im Zeitpunkt der Entscheidung bekannter Umstände getroffen werden. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen im Schwerbehindertenrecht gebietet insoweit keine Einschränkungen. Vorgegeben ist insoweit nur die Verpflichtung des Integrationsamtes zu einer vollständigen Sachverhaltsermittlung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.03.2012 - 12 A 1871/11 -; BVerwG, Beschluss vom 10.11.2008 - 5 B 79.08 -. Hinsichtlich der Fehlzeiten war eine positive Entwicklung nicht zu erkennen. Die Ausfalltage schwanken durchgängig auf einem weit überdurchschnittlichen Niveau. Zwar mutet es der Schwerbehindertenschutz dem Arbeitgeber in geeigneten Fällen zu, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer in Ausnahmefällen auch dann weiter zu beschäftigten, wenn dies betrieblichen Belangen widerspricht, BVerwG, Beschluss vom 16.06.1990 - 5 B 127.89 -. Dies kann namentlich dann geboten sein, wenn die Kündigung letztlich auf die Schwerbehinderung selbst zurückzuführen ist. In einem solchen Fall kann auch die Umsetzung auf einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz geboten sein. Nach allen vorliegenden Erkenntnissen steht es jedoch zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest, dass zumindest der zuletzt innegehabte Arbeitsplatz durchaus leidensgerecht war. Es handelte sich bereits um eine leichte Tätigkeit, die sich darauf beschränkte, kurze Fahrten auf dem Flughafengelände durchzuführen. Es ist nicht ersichtlich und auch von Klägerseite nicht substantiiert dargetan, was die Beigeladene mehr hätte tun können, um etwaigen Beeinträchtigungen des Klägers Genüge zu tun. Vielmehr hat der Kläger bei einem Gespräch am 23.07.2020 offenbar selbst mitgeteilt, dass er keine Fortführung des BEM wünsche. Demgegenüber hat der Beklagte überwiegende Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ermessensfehlerfrei verneint. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass mit dem Verlust des Arbeitsplatzes finanzielle Einbußen für den Kläger verbunden sind. Denn derartige Einbußen sind mit jeder Kündigung verbunden. Sie stellen keine spezifisch den Kläger als Schwerbehinderten treffende Besonderheit dar. Dies gilt auch im Hinblick auf die familiäre Situation des Klägers, die der Beklagte wie die lange Betriebszugehörigkeit in seine Überlegungen eingestellt und gegen die Interessen der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere mit Blick auf die Aufwendungen zur Entgeltfortzahlung und die Störung betrieblicher Abläufe, abgewogen hat. Angesichts dessen ist das Abwägungsergebnis zu Lasten des Klägers rechtlich nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 VwGO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.