1 L 306/24

Leitsatz: 1. Zum Konkurrenzverhältnis zwischen einem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO und einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO bei einem Streit um die weitere Teilnahme eines Bewerbers am Auswahlverfahren um die Festsetzung eines Volksfestes nach § 69 i.V.m. § 60b Abs. 1 GewO. 2. Wenn eine Bewerbung nicht den im Bekanntmachungstext genannten Anforderungen entspricht, verletzt ihr Ausschluss vom weiteren Verfahren nicht das aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folgende Recht auf ein faires Auswahlverfahren (vgl. auch Parallelentscheidung Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 23. Februar 2024, 1 L 323/24). 1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,- Euro festgesetzt. Gründe Der Tenor ist den Beteiligten vorab telefonisch am 22. Februar 2024 bekannt gegeben worden. Der am 21. Februar 2024 bei Gericht eingegangene Antrag wird gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahingehend ausgelegt, dass die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie im Auswahlverfahren für die Durchführung der Volksfeste (Frühlings- und Herbstvolksfest) im Jahr 2024 auf dem Festplatz in Köln-Deutz zum Losentscheid am 26. Februar 2024 um 16:00 Uhr zuzulassen. Der wörtlich nur auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (1 K 926/24) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2024 gerichtete Antrag bedurfte dieser Auslegung, weil ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO unter den gegebenen Umständen unstatthaft ist. Das Konkurrenzverhältnis zwischen einem Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO und einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO wird im Ausgangspunkt durch § 123 Abs. 5 VwGO bestimmt. Hiernach finden die Vorschriften über den Erlass der einstweiligen Anordnung – subsidiär – nur dann Anwendung, wenn vorläufiger Rechtsschutz nicht nach §§ 80, 80a VwGO erreicht werden kann. Der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO korrespondiert dabei mit der Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach nur ein gegen einen belastenden Verwaltungsakt erhobener Anfechtungswiderspruch bzw. eine gegen ihn erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten. Der Antrag kommt mithin immer dann in Betracht, wenn das Hauptsacheverfahren ein Anfechtungsverfahren ist. Im Falle eines in der Hauptsache verfolgten Verpflichtungsbegehrens scheidet ein solcher Antrag hingegen regelmäßig aus. Dies folgt zum einen daraus, dass einer Verpflichtungsklage gegen einen Ablehnungsbescheid nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich kein Suspensiveffekt zukommt, der nach näherer Maßgabe von § 80 Abs. 2 VwGO zunächst entfallen und im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO angeordnet bzw. wiederhergestellt werden könnte. Zum anderen ergibt sich dies auch daraus, dass in einem Verpflichtungsverfahren nach der Ablehnung eines beantragten begünstigenden Verwaltungsaktes für den abgewiesenen Antragsteller die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs für sich genommen in der Regel keinen vorläufigen Rechtsschutz bedeutete. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – 13 B 676/17 –, juris Rn. 27 ff. Nach diesen Abgrenzungskriterien ist unter den gegebenen Umständen ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO unstatthaft. Denn die Antragstellerin könnte ihr Rechtsschutzziel – die weitere Teilnahme am Auswahlverfahren, namentlich am bevorstehenden Losentscheid – in der Hauptsache nicht durch die bloße Aufhebung des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2024 erreichen, mit dem ihre Bewerbung nicht zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen wurde. Vielmehr ist aufgrund der von der Antragsgegnerin gewählten Vorgehensweise vorliegend ein Bescheid über die Zulassung für das weitere Auswahlverfahren erforderlich, wie ihn die Antragsgegnerin ausweislich der Verwaltungsvorgänge gegenüber Bewerbern mit berücksichtigungsfähigen Unterlagen erlassen hat. Dieser Umstand war der Antragstellerin indes nicht bekannt. Im angefochtenen Bescheid wurde sie zwar darüber informiert, dass zwei Bewerber zum weiteren Verfahren „zugelassen“ wurden. Daraus ergibt sich aber nicht eindeutig, dass hierzu förmliche Zulassungsbescheide erlassen wurden. Vielmehr ließe sich die Formulierung auch so verstehen, dass zwei Bewerbungen (formlos) weiter berücksichtigt werden. Auch dem Text der öffentlichen Bekanntmachung vom 21. Dezember 2023 lässt sich nicht eindeutig entnehmen, dass dem Losentscheid eine förmliche Zulassung vorangeht. Davon unabhängig weist die Antragsgegnerin in der Rechtsbehelfsbelehrung des angefochtenen Bescheids nur auf den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hin. Der anwaltlich vertretenen Antragstellerin kann nach alledem kein Vorwurf gemacht werden, dass sie vorliegend lediglich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt hat und nicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Dem wird durch eine entsprechende Auslegung ihres Rechtsschutzbegehrens gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO Rechnung getragen. Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären, und das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabs erkennbar Erfolg haben muss. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88 –, und BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 –, beide juris. Gemessen an diesen qualifizierten Anforderungen hat die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2024 sie als Bewerberin im Auswahlverfahren um die Ausrichtung der „Deutzer Kirmes“ 2024 in ihrem aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Recht auf ein faires Auswahlverfahren verletzt. Nach summarischer Prüfung hat die Antragsgegnerin die Bewerbung der Antragstellerin zu Recht nicht zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen, weil diese nicht den im Bekanntmachungstext genannten Anforderungen entsprach und damit nicht berücksichtigungsfähig war. Die Antragsgegnerin betreibt gegenwärtig ein Auswahlverfahren für die Durchführung der Volksfeste (Frühlings- und Herbstvolksfest) im Jahr 2024 auf dem Festplatz in Köln-Deutz. In der öffentlichen Bekanntmachung vom 21. Dezember 2023 hat die Antragsgegnerin auf die beabsichtigte Festsetzung beider Veranstaltungen als Volksfest nach § 69 i.V.m. § 60b Abs. 1 GewO hingewiesen. Im Text der Bekanntmachung heißt es, dass die Bewerbungsunterlagen bis spätestens zum 2. Februar 2024, 12 Uhr, bei der Antragsgegnerin eingegangen sein müssen. Einzureichen ist unter anderem eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Stadt- oder Gemeindeverwaltung. Ein Nachreichen von Unterlagen oder Teilen von Unterlagen nach Ablauf der Frist ist ausgeschlossen. Nachfragen zum Verfahren und den angeforderten Unterlagen sind zur Gewährleistung eines fairen und transparenten Verfahrens ausschließlich schriftlich oder per E-Mail an eine jeweils näher bestimmte Adresse zu richten. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Werden – wie hier – im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekannt gemacht, führt dies über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt den einzelnen Bewerbern einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen. Dementsprechend gebietet das Gleichbehandlungsgebot bei öffentlichen Ausschreibungen für gewerberechtliche Marktfestsetzungen, nur diejenigen Angebote zu werten, die die zwingend geforderten Erklärungen enthalten und insoweit miteinander vergleichbar sind, sowie Angebote nur so zu werten, wie sie eingereicht wurden und keinesfalls einem einzelnen Bieter die Möglichkeit zu geben, sein Angebot zu überarbeiten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 4 B 691/16 –, juris Rn. 5 ff. m.w.N. Vorliegend entsprach die Bewerbung der Antragstellerin nicht den im Bekanntmachungstext genannten Anforderungen. Denn die Antragstellerin hat die Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Stadt- oder Gemeindeverwaltung erst am 14. Februar 2024 und damit nach Ablauf der Bewerbungsfrist (2. Februar 2024, 12 Uhr) eingereicht. Die Einwände der Antragstellerin gegen den Ausschluss ihrer Bewerbung greifen nicht durch. Soweit sie geltend macht, sie habe die Unbedenklichkeitsbescheinigung bereits am 19. Januar 2024 beantragt, aber erst am 2. Februar 2024 um 14 Uhr eine Rückmeldung der Kämmerei erhalten, ist dieser Umstand ihrem Verantwortungsbereich zuzurechnen. Als Bewerberin hat sie dafür Sorge zu tragen, dass alle Unterlagen rechtzeitig vorliegen. Im konkreten Fall hätte sie hierzu – über schriftliche und telefonische Erinnerungen hinaus – z.B. einen Vorort-Termin bei der Kämmerei vereinbaren können, vgl. Stadt Köln, Unbedenklichkeitsbescheinigung (Info), <https://www.stadt-koeln.de/service/produkte/ 00534/index.html>. Notfalls hätte sie die rechtzeitige Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bei Gericht im Wege eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO verfolgen können. Schließlich hätte sie sich – wie im Bekanntmachungstext angegeben – schriftlich oder per E-Mail an die Antragsgegnerin wenden können. Davon unabhängig ist die Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung hier wegen Zahlungsrückständen der Antragstellerin in geringer Höhe von 18,50 Euro unterblieben. Auf den Rechtsgrund der Forderungen kommt es nicht an. Weder die Antragsgegnerin noch das Gericht haben die materielle Rechtmäßigkeit der Forderungen zu überprüfen. Auch auf die Höhe des Rückstands kommt es nicht an. Ein faires Auswahlverfahren erfordert, dass sich alle Bewerber auf die Einhaltung verbindlich verlautbarter Auswahlkriterien verlassen können. Dem würde es widersprechen, wenn bei der Antragstellerin entgegen dem Bekanntmachungstext vom Erfordernis einer Unbedenklichkeitsbescheinigung abgesehen würde. Der Einwand der Antragstellerin, ihr sei der Rückstand nicht bekannt gewesen, greift aus den vorgenannten Gründen ebenfalls nicht durch. Ungeachtet dessen hätte der Antragstellerin der Rückstand bekannt sein müssen, da sich die Forderung ausweislich der E-Mail der Kämmerei vom 2. Februar 2024 in der Vollstreckung befand. Dass sie diesen nicht rechtzeitig beglichen hat, liegt in ihrem Verantwortungsbereich. Dem Ausschluss der Bewerbung der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass sie die Unbedenklichkeitsbescheinigung am 14. Februar 2024 eingereicht hat. Dem Bekanntmachungstext lässt sich eindeutig entnehmen, dass ein Nachreichen von Unterlagen ausgeschlossen ist. Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihr sei bei Einreichung der Bewerbung am 2. Februar 2024 von Seiten der Antragsgegnerin mündlich versichert worden, sie könne die Unbedenklichkeitsbescheinigung noch nachreichen, konnte sie darauf nicht vertrauen. Denn nach dem Bekanntmachungstext sind Nachfragen zum Verfahren und den angeforderten Unterlagen zur Gewährleistung eines fairen und transparenten Verfahrens ausschließlich schriftlich oder per E‑Mail an eine jeweils näher bestimmte Adresse zu richten. Im Übrigen ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen, dass sich die Antragsgegnerin im Rahmen der Sichtung der Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin in der Tat bei der Kämmerei nach dem Sachstand hinsichtlich der Unbedenklichkeitsbescheinigung erkundigt hat. Die Kämmerei begründete die unterbliebene Ausstellung jedoch mit dem o.g. Rückstand. Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte für die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe sie bewusst vom Auswahlverfahren ausschließen wollen. Wie dargestellt ist insbesondere nicht erkennbar, dass die Kämmerei die Ausstellung der Unbedenklichkeitserwägung aus sachfremden Erwägungen unterlassen hätte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Weil der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, hat das Gericht den vollen für die Hauptsache anzunehmenden Streitwert festgesetzt. Dieser wird mit 20.000,- bewertet. Das Gericht orientiert sich dabei an seinen Erkenntnissen über die wirtschaftliche Bedeutung der Ausrichtung des Volksfests „Deutzer Kirmes“ aus dem vorangegangenen Verfahren 1 L 2248/23. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.