5 A 357/11

Tatbestand 1 Der Kläger ist Feuerwehrbeamter im Dienste der Beklagten im Range eines Brandobermeisters. Er begehrt Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit. 2 Im streitbefangenen Zeitraum leistete der Kläger einschließlich des Bereitschaftsdienstes eine wöchentliche Dienstzeit von 54 Stunden. 3 Unter dem 22.12.2003 beanstandete der Kläger die von ihm zu leistende Dienstzeit und begehrte, zukünftig mit nicht mehr als 44 Stunden wöchentlich einschließlich Bereitschaftszeiten verwendet zu werden. Er begehrte außerdem, ihm rückwirkend ab Oktober 2000 zur Abgeltung für die über 44 Wochenstunden hinausgehende Dienstzeit einschließlich Bereitschaftszeiten Dienstbefreiung zu gewähren. Entgegen einer Zwischennachricht vom 09.02.2004 wurde der Antrag des Klägers nicht beschieden. Unter dem 07.11.2005 erhob der Kläger Untätigkeitsklage (5 A 412/05 MD) mit dem Begehren, künftig nicht mehr als 48 Stunden wöchentlich einschließlich der Bereitschaftszeit zu leisten und ihm ab August 2003 für die über 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit Dienstbefreiung zu gewähren. Mit Urteil der Kammer vom 26.09.2006 (rechtskräftig seit 06.12.2006) wurde die Beklagte verurteilt, den Dienstplan des Klägers dahin zu ändern, dass er zukünftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden zu leisten habe. Außerdem wurde die Beklagte verurteilt, dem Kläger seit Januar 2004 Freizeitausgleich im Umfang von 11 Stunden pro Kalendermonat zu gewähren. Unter dem 30.12.2006 (Eingang 02.01.2007) beantragte der Kläger, ihm nachträglichen Freizeitausgleich oder Vergütung für die geleistete Mehrarbeit in der Zeit vom 23.11.1996 bis 31.12. 2003 zu gewähren. Dies lehnte die Beklagte ab. Das Klageverfahren 5 A 231/07 MD blieb mit rechtskräftigem Urteil vom 31.01.2008 erfolglos. Dem Antrag des Klägers stehe entgehen, dass er für die Zeit vor 2004 keinen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt habe. 4 Unter dem 21.02.2011 beantragte der Kläger, das mit seinem Antrag vom 30.12.2006 eingeleitete Verwaltungsverfahren wegen Ausgleichs rechtswidriger Mehrarbeit wieder aufzugreifen und seinem Antrag auf Freizeitausgleich wegen der in den Jahren 1996 bis 2003 geleisteten Mehrarbeit neu zu bescheiden. Er stützte sein Begehren auf das Urteil des EuGH vom 25.11.2010 (C-429/09). Dies lehnte die Beklagte mit hier angefochtenem Bescheid vom 18. 05.2011 sowie Widerspruchsbescheid vom 09.11.2011 unter Hinweis auf nationale Rechtsprechung ab. 5 Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben und verfolgt sein Begehren weiter, die Beklagte unter Wiederaufgreifen des abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens (Antrag vom 30.12.2006) zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 24.11.1996 bis 31.12.2003 Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich nach Mehrarbeitsgrundsätzen für die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Mehrarbeit zu bewilligen. Der Kläger bezieht sich insbesondere auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 25.11.2010, C-429/09). Mit Rücksicht auf die zeitnahe Geltendmachung der Ansprüche durch den Kläger sei auch keine Verjährung eingetreten. Wegen der Argumentation im Einzelnen wird auf die Klageschrift vom 12.12.2011 sowie auf die Schriftsätze vom 23.03.2012 sowie 15.04.2013 verwiesen. 6 Der Kläger beantragt, 7 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18.05.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2011 zu verpflichten, das am 30.12.2006 eingeleitete Verwaltungsverfahren wegen Ausgleichs rechtswidriger Mehrarbeit wieder aufzugreifen und die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 24.11.1996 bis zum 31.12.2003 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 1794 Stunden zu gewähren. 8 Wegen der Hilfsanträge wird auf die Klageschrift vom 12.12.2011 Bezug genommen. 9 Die Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Sie ist der Auffassung, es lägen keine Gründe für ein Wiederaufgreifen des abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens vor. Unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.07.2012 (2 C 29/11) sei der Kläger nach seiner Rüge rechtswidriger Mehrarbeit ab 01.01.2004 hinsichtlich seines nationalen Anspruchs bereits klaglos gestellt worden. Ein europarechtlicher Anspruch bestehe erst ab 01.01.2001. Diesbezüglich sei auch unter Berücksichtigung von Zeiten der Hemmung Verjährung eingetreten, worauf sie sich beruft. 12 Auf die Schriftsätze der Beklagten vom 13.02.2012, 05.07.2012, 22.01.2013 und 02.05.2013 wird verwiesen. 13 Im Übrigen wird auf die Gerichtsakten, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie auf die Prozessakten 5 A 412/05 MD sowie 5 A 231/07 MD Bezug genommen. Entscheidungsgründe 14 Die Klage ist nur insoweit begründet, als der Kläger Freizeitausgleich für rechtswidrige Mehrarbeit für das Jahre 2003 begehrt. Der Rechtsanspruch, welcher überhaupt erst mit dem Jahr 2001 beginnt, ist für die Jahre 2001 und 2002 verjährt, für die Zeit vor 2001 ohnehin ohne Rechtsgrundlage. 15 1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des mit seinem Antrag vom 30.12.2006 eingeleiteten Verwaltungsverfahrens, welches mit Bescheiden vom 22.01.2007 bzw. 12. Juli 2007 und rechtskräftigem Urteil der Kammer vom 31.01.2008 (5 A 231/07 MD) erfolglos blieb. Zwar liegen die Voraussetzungen von § 51 Abs. 1 VwVfG LSA insoweit nicht vor. Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. Das ergibt sich aus den Urteilen vom 13.01.2004 (C 453/00, Kühne & Heitz) sowie vom 12.02.2008 (C2/06, Kempter). Danach verpflichtet der in Art. 10 EG verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit eine Verwaltungsbehörde auf entsprechenden Antrag hin, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der inzwischen vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmungen Rechnung zu tragen, sofern die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, das Urteil auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, welche ohne erforderliche Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergangen ist, und sich der Betroffene nach Kenntniserlangung unmittelbar an die Verwaltungsbehörde gewandt hat. 16 Diese Voraussetzungen liegen hier vor: 17 Zunächst darf die Beklagte gem. § 48 VwVfG LSA einen Verwaltungsakt, soweit er rechtswidrig ist, auch nach Bestandskraft durchaus aufheben. Ferner hatte vorliegend das OVG des Landes Sachsen-Anhalt den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil vom 31.01.2008 mit der Begründung abgelehnt, der Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich bestehe erst ab Antragstellung für die Zukunft (Beschluss vom 21.04.2008, 1 L 35/00). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erfolgte nicht. Der Europäische Gerichtshof hat aber am 25.11.2010 mit Urteil (C 429/09) entschieden, dass der Anspruch auf unionsrechtlichen Schadensersatz nicht davon abhängig ist, dass der Betroffene als anspruchsbegründendes Element zunächst einen Antrag auf Einhaltung der entsprechenden Arbeitszeitbestimmung gestellt hat. Diese Frage des EU-Rechts war objektiv klärungsbedürftig. Es kommt nicht darauf an, dass die Beteiligten die Klärungsbedürftigkeit dem Oberverwaltungsgericht in dem betreffenden Zulassungsverfahren nicht verdeutlicht hatten. Denn der Europäische Gerichtshof hat mit der o. a. Entscheidung vom 12.02.2008 entschieden, dass der Anspruch auf Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens nicht davon abhängig ist, dass die betreffenden Parteien zuvor die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage vor dem nationalen Gericht aufgeworfen haben. Es genüge, dass der gemeinschaftsrechtliche Gesichtspunkt, dessen Auslegung sich in Anbetracht des späteren Urteils des Gerichtshofes als unrichtig erwiesen hat, von dem in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gericht entweder geprüft wurde oder von Amts wegen hätte aufgegriffen werden können. Die nationalen Gerichte müssten die rechtlichen Gesichtspunkte, die sich aus einer zwingenden Gemeinschaftsvorschrift ergeben, von Amts wegen aufgreifen, wenn sie nach dem nationalen Recht verpflichtet oder berechtigt sind, dies im Falle einer zwingenden Vorschrift des nationalen Rechts zu tun. Vorliegend besteht die zwingende Vorschrift des nationalen Rechts in Art. 101 Abs. 1 Satz GG (Gebot des gesetzlichen Richters) in Verbindung mit Art. 267 Satz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, wonach ein abschließend entscheidendes Gericht, wie hier das Oberverwaltungsgericht mit der Ablehnung der Zulassung der Berufung, zur Vorlage im Wege der Vorabentscheidung verpflichtet ist, wenn es um die Auslegung der EU-Verträge geht. 18 Der Kläger hat sich mit seinem Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens vom 22. Januar 2011 auch unverzüglich nach Bekanntwerden der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 25.11.2010 („kein Antragserfordernis“) an die Beklagte gewandt. 19 Die Beklagte ist verpflichtet, das Verfahren wieder aufzugreifen und entsprechend den Grundsätzen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts, die den Beteiligten bekannt sind, Freizeitausgleich zu gewähren, soweit sich nicht aus anderen nationalen Bestimmungen des Verfahrensrechts oder gemeinschaftskonformer Rechtssprechung ergibt, dass es bei der bestandskräftig gewordenen Regelung zu verbleiben hat. 20 Das ist hier zum einen insoweit der Fall, als es den unionsrechtlichen Schadenersatzanspruch anbelangt. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26.07.2012 (2 C 29/11) entschieden, dass die für diesen Anspruch geforderte Voraussetzung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht erst für die Zeit ab dem 01. Januar 2001 anzunehmen ist. Auf die Begründung der den Beteiligten bekannten Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Für die Zeit zuvor besteht daher kein unionsrechtlicher Ersatzanspruch. Der nationale Anspruch aus dem Beamtenverhältnis heraus in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (weiterhin) einen entsprechenden Antrag des Beamten voraus, an welchen allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Diesbezüglich hat der Kläger aufgrund des Urteils der Kammer im Verfahren 5 A 412/05 MD bereits Ersatz ab 01.01.2004 erlangt. Ansprüche nach dem 31.12.2003 sind auch nicht streitgegenständlich. 21 Soweit es die Anspruchsjahre 2001 und 2002 anlangt, ist der Anspruch des Klägers nach anzuwendendem nationalem Recht unter entsprechender Einrede der Beklagten verjährt. Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens scheidet daher aus diesem Grund aus. 22 2. Der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 22.07.2012) und des Europäischen Gerichtshofs (U. v. 25.11.2010, C 429/09) i. V. m. den vorangegangenen Entscheidungen bestehende Anspruch des Klägers ist nur noch für das Jahr 2003 durchsetzbar. Bezüglich der Anspruchsjahre 2001 und 2002 beruft sich die Beklagte mit Recht auf Verjährung. Sie hat die Einrede für den gesamten Anspruchszeitraum erhoben. 23 a) Für das Anspruchsjahr 2003 begann der Lauf der Verjährung von drei Jahren gem. § 199 Abs. 1 BGB erst ab 01.01.2004. Der Lauf der Verjährungsfrist war aufgrund des ursprünglichen Antrages des Klägers vom 22.12.2003 gem. § 104 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 09.02.2004 mitgeteilt hatte, die Prüfung der Angelegenheit werde „noch einige Zeit in Anspruch nehmen“, lief die Hemmung der Verjährung sechs Monate bis zum 09. August 2004 (§ 214 Abs. 2 Satz 2 BGB). Denn die letzte Verfahrenshandlung der Beteiligten war die Zwischenmitteilung der Beklagten vom 09.02.2004. Selbst wenn es dem Kläger nicht zumutbar war, nunmehr sofort Untätigkeitsklage gegen die Beklagte zu erheben, so wäre er doch im eigenen Interesse gehalten gewesen, nach einigen Monaten nach dem Stand der Sache anzufragen und auf eine Erledigung seines Begehrens zu drängen. Dann hätte er sich die Wirkung der Hemmung leicht erhalten können. Ausweislich des geführten Schriftwechsels ist der Kläger auch durchaus gewandt und in seinen Angelegenheiten hinreichend rechtskundig. Er hätte ohne größere Mühe bei der Beklagten auf eine zeitnahe Bescheidung drängen können. Die Möglichkeit einer Klage hätte er sich bei gleichzeitiger Hemmung der Verjährung offengehalten. 24 Der Lauf der Verjährung begann somit am 10.08.2004. Auf die Tatsache, dass das Jahr 2003 mit der Untätigkeitsklage im Verfahren 5 A 412/05 MD lediglich ab August 2003 erfasst war, nicht für die ersten sieben Monate des Jahres, kommt es nicht an, weil der Kläger jedenfalls das Jahr 2003 in seinen Antrag vom 30.12.2006 aufgenommen hatte. Am 02. Januar 2007 (Antrageingang) war die ab 09. August 2004 laufende Verjährungsfrist nicht abgelaufen und wurde erneut gehemmt. 25 In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Verjährungsfrist noch gar nicht zu laufen begonnen hatte, weil dem Kläger die anspruchsbegründenden Voraussetzungen bekannt sein mussten (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Auch bei frühestem Lauf der Frist sind drei Jahre nicht abgelaufen. 26 b) Der Anspruch für das Jahr 2002 ist demgegenüber verjährt. Diesbezüglich begann der Lauf der Frist frühestens am 01.01.2003. Mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 26.07.2012) lief die Frist vorliegend auch konkret mit dem Schluss des Jahres 2002. Der Kläger hatte nämlich Kenntnis von der Person der Schuldnerin, der Beklagten, und den den Anspruch begründenden Umständen bzw. hätte diese Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BB). Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger aus seiner Kenntnis der Tatsachen auch die richtigen Rechtsfolgerungen gezogen hat. Er hatte sie allerdings sogar gezogen. Denn in seinem Antrag von 22.12.2003 hat er sich ausdrücklich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 03.10.2000 (C 303/98) berufen. Gerade diese Entscheidung nimmt das Bundesverwaltungsgericht zum Anlass, einen hinreichend qualifizierten Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht anzunehmen. Spätestens seit dieser Entscheidung bestanden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch, der vom EuGH seit 1991 (U. v. 19.11.1991, C-6/90) anerkannt wird, wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte. Der Kläger hatte im Übrigen die richtigen Schlussfolgerungen gezogen. Er hat zum einen für die Zukunft verlangt, nicht mehr als die zulässige Arbeitszeit eingesetzt zu werden. Er hat zudem verlangt, ihm rückwirkend ab Oktober 2000, nämlich der Entscheidung des EuGH, die Zuvielarbeit durch Dienstbefreiung abzugelten. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht darauf berufen, er habe sich in völliger rechtlicher Unkenntnis befunden. Für ihn war die Rechtslage keineswegs „unklar und verworren“, auch wenn er als Feuerwehrbeamter grundsätzlich keine besonderen Rechtskenntnisse zu haben brauchte. Er selbst hatte sie für seinen Dienstbereich durchaus. Zudem war er bereits im Jahre 2005 rechtskundig anwaltlich vertreten (5 A 412/05 MD). Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist wurde sodann durch die Einlegung seines Widerspruchs vom 29.12.2003 bis 08. August 2004 gehemmt. Der danach fortgesetzte Lauf der Verjährung wurde durch die Ende November 2005 erhobene Untätigkeitsklage im Verfahren 5 A 412/2005 nicht berührt. Denn mit dieser Klage wurde zu keiner Zeit ein Anspruchszeitraum vor 2003 verfolgt. Die damalige Klage zielte ausdrücklich erst ab Monat August 2003 bezüglich einer Dienstbefreiung. Demzufolge kommt es auch nicht auf die Frage einer Klagerücknahme und die Auswirkungen auf den Lauf der Verjährung an. Da am 29.12.2003 bereits knapp ein Jahr der dreijährigen Verjährungsfrist verstrichen war, endete diese nunmehr nach Ende der Hemmung im August 2004 im August 2006. Der Antrag des Klägers vom 30.12.2006 (Eingang 02.01.2007), welcher grundsätzlich eine Fortsetzung des alten Verfahrens darstellen konnte, hatte zu diesem Zeitpunkt auf die abgelaufene Verjährungsfrist keine Auswirkungen mehr. 27 c) Der Anspruch für das Anspruchsjahr 2001 ist ebenfalls verjährt. Hier begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die dreijährige Verjährungsfrist (vormals dreißigjährige) mit der Einführung der kürzeren Verjährungsfrist von drei Jahren am 01.01.2002. Am 22.12.2003 waren bereits fast zwei Jahre der Verjährungsfrist abgelaufen. Die Hemmung dauerte dann bis 08.08.2004. Mitte August 2005 war die Verjährungszeit demgemäß insgesamt abgelaufen. Die Untätigkeitsklage vom 07.11.2005 sowie der erneute Antrag vom 30.12.2006 ändern daran nichts mehr. Diesbezüglich hat der Kläger also keinen Anspruch mehr auf Wiederaufgreifen des Verfahrens, weil im Ergebnis sein Anspruch jedenfalls wegen Verjährung abgelehnt werden müsste. 28 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Kläger somit allein für das Jahr 2003 einen Anspruch auf Dienstbefreiung für die in diesem Jahr geleisteten Mehrarbeitsstunden. Nach der unstreitigen Berechnung der Klägerin handelt es sich um jährlich 252 Stunden (6 Stunden x 42 Jahreswochen unter Berücksichtigung von Urlaub und Krankheit). Von diesen Stunden sind keine weiteren Abzüge zu tätigen. Die Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Der Freistellungsanspruch hat sich nur dann in einen finanziellen Ausgleich umzuwandeln, wenn aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden kann. Dafür hat die Beklagte nichts vorgetragen. 252 Stunden entsprechen 5,25 Wochen zu je 48 Stunden. Ein solcher zusätzlicher Ausgleichsanspruch kann ohne Weiteres in die Dienstpläne des Klägers auf die Sicht von einem Jahr eingearbeitet werden. Demzufolge kommt es auf die Hilfsanträge nicht an. 29 Der Klage war daher lediglich für das Anspruchsjahr 2003 zu entsprechen. Die weitergehende Klage war abzuweisen. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO entsprechend dem Ausmaß von Obsiegen und Unterliegen. Die Entscheidung zur vorliegenden Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. 31 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gem. § 162 Abs,2 VwGO für notwendig zu erklären, da es dem Kläger nicht zumutbar war, in dieser rechtlich nicht einfach gelagerten Angelegenheit das Vorverfahren ohne anwaltliche Hilfe durchzuführen.