3 B 545/14

Gründe 1 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. 2 Gemäß § 9 Abs. 2 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland hat der von der Antragstellerin eingelegte Widerspruch keine aufschiebende Wirkung, da insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Nummer 3 VwGO durch Bundesgesetz der Entfall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs angeordnet worden ist. Demgemäß ist der hier gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zulässig. Der Widerspruch ist auch in der Sache begründet. 3 Unabhängig von allen angesprochenen, hier derzeit nicht entscheidungserheblichen Fragen ist der Bescheid der Antragsgegnerin vom 04.07.2014 aller Voraussicht nach rechtswidrig. Im vorliegenden Sachverhalt besteht die Besonderheit, dass das erkennende Gericht durch Beschluss vom 17.12.2013 (3 B 330/13 MD) bereits die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die sonstige Sportwetten betreffende Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18.09.2013 angeordnet hatte. Zwischenzeitlich ist diese Untersagungsverfügung von der Antragsgegnerin aufgehoben worden. Zwar ist die Antragsgegnerin grundsätzlich berechtigt, auch einen Verwaltungsakt mit demselben Inhalt zu erlassen. Es ist aber nicht zulässig, diesen für sofort vollziehbar zu erklären bzw. wie hier weiterhin an der durch Bundesgesetz angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes festzuhalten und nicht auf die Aussage abzustellen, dass in diesem besonderen Fall nicht an der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit festgehalten wird, weil dies auf eine missbräuchliche Umgehung des § 80 Abs. 7 VwGO hinauslaufen würde und deshalb unzulässig ist (vgl. insoweit auch Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage, § 80 VwGO Rd. 173). In diesem Falle läuft aber die Aufhebung des ursprünglich streitbefangenen Bescheides und des Erlasses einer neuen Untersagungsverfügung darauf hinaus, dass sich dies beim Festhalten an einer sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung als eine missbräuchliche Umgehung des § 80 Abs. 7 VwGO herausstellt. In dem ursprünglichen Beschluss aus dem Jahre 2013 hat nämlich das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der ursprüngliche Bescheid aus dem Jahre 2013 wegen Ermessensfehlers rechtswidrig gewesen ist. Hier nun erlässt die Antragsgegnerin eine neue Untersagungsverfügung mit dem wesentlichen gleichen Inhalt, wobei sie sich allerdings bemüht, die von dem Verwaltungsgericht aufgezeigten Ermessensfehler zu beheben. Dieses gesamte Verfahren würde aber eine Umgehung der Auswirkungen des ursprünglichen Beschlusses des Verwaltungsgerichts aus dem Jahre 2013 darstellen und wird daher als unzulässig angesehen bei im Wesentlichen gleichem Sachverhalt. 4 Aber auch wenn man entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes von einer Zulässigkeit des neuen Verwaltungsaktes ausgehen würde, dürfte dieser aller Voraussicht nach ermessensfehlerhaft sein. Auch wenn die Antragsgegnerin nicht nur auf Grund der fehlenden Erlaubnis aus formalen Gründen eingeschritten ist, sondern auch die Auffassung vertritt, dass auf Grund der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin diese nicht als ordnungsgemäß handelnde Gewerbetreibende etwa Sportwetten für die Firma T. vermitteln könne, da diese Firma T. nicht über ein erlaubnisfähiges Konzept für die Erteilung einer Konzession verfüge, ist diese Aussage ermessensfehlerhaft. Eine vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten kommt vielmehr nach Auffassung des Gerichtes nur beim Fehlen der Erlaubnisfähigkeit in Betracht. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Vermittlungstätigkeit kommen zusätzlich nur Nebenbestimmungen in Betracht (so deutlich OVG LSA, Seite 5 des Beschlusses vom 22.05.2005, 3 M 74/11; ebenso auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 12.01.2012, 10 BV 10.2271, Rd. 58, zitiert nach juris). Von einer fehlenden Erlaubnisfähigkeit kann allerdings nach Auffassung des Gerichtes nicht offensichtlich die Rede sein. So hatte die Antragsgegnerin selbst erklärt, dass es zu einer Nachbesserung der Unterlagen der Fa. T. gekommen sei. Es kann nach Auffassung des Gerichtes nicht von vornherein gesagt werden, dass diese Nachbesserungen nicht zu der Frage der Erlaubnisfähigkeit zu einem positiven Ergebnis kommen oder ggf. bestehende Zweifel an der Erlaubnisfähigkeit durch Nebenbestimmungen ausgeglichen werden können. Das Gericht verweist insoweit auf die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 18.07.2014. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Entscheidungskompetenz für die Frage der Erlaubnisfähigkeit bei dem Land Hessen liegt, so dass es auch insofern zweifelhaft ist, inwieweit sich die Antragsgegnerin auf die mangelnde Erlaubnisfähigkeit überhaupt berufen kann, zumal auch auf Grund der Darstellung des derzeit laufenden Konzessionsverfahrens erhebliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen. 5 Aus den vorgenannten Gründen kann auch von einer Ermessensreduzierung auf Null nach Auffassung des Gerichtes angesichts des bisherigen Sach- und Streitstandes keine Rede sein, da die aufgezeigten angeblichen Mängel des Verfahrens in dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.07.2014 nicht von der Hand zu weisen sind. 6 Unter dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Ermessensentscheidung wäre daher auch aus den vorstehenden Gründen die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auszusprechen gewesen. 7 Die aufschiebende Wirkung ist auch bezüglich der Zwangsgeldanordnung anzuordnen; denn mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügung fehlt es an der für die Zwangsgeldandrohung als Vollstreckungsmaßnahme erforderlichen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung (vgl. §§ 53 Abs. 1, 56 SOG LSA). 8 Die Kostenentscheidung beruft auf § 154 Abs. 1 VwGO. 9 Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß § 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 GKG in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahre 2013 (Ziffer 54.1 i. V. m. 1.6.2). 10 Danach bewertet das Gericht das Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens, mit einem Betrag von 15.000,00 Euro für ein Hauptsacheverfahren. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens setzt das Gericht dabei den Streitwert auf die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren geltenden Streitwertes, nämlich 7.500,00 Euro, fest.