3 B 330/13

Aufschiebende Wirkung gegen Untersagungsverfügung bei Zweifeln an Erlaubnisfähigkeit • Die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Untersagungsverfügung kann von der Verwaltungsbehörde kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, diese Ausschlusswirkung aber im einstweiligen Rechtsschutz wiederhergestellt werden. • Eine dauernde Untersagungsverfügung darf nicht allein aus dem formalen Fehlen einer Erlaubnis ohne vertiefte Prüfung der Erlaubnisfähigkeit und ohne Ermessensabwägung angeordnet werden. • Bei Zweifeln an der Erlaubnisfähigkeit sind statt eines vollständigen Verbots zunächst mindernde Nebenbestimmungen oder weitere Abklärungen in Betracht zu ziehen. • Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung erstreckt sich, solange die Untersagungsverfügung nicht vollziehbar ist, auch auf eine angedrohte Zwangsgeldmaßnahme. Die Antragstellerin betreibt Vermittlung von Sportwetten. Die untere Glücksspielbehörde erließ am 18.09.2013 eine Untersagungsverfügung wegen fehlender Konzession nach dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen und drohte bei Zuwiderhandlung Zwangsgeld an. Die Antragstellerin legte Widerspruch ein; das Gesetz schließt diesem Widerspruch die aufschiebende Wirkung aus. Sie beantragte beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs im einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Streitgegenstand war, ob die Untersagung rechtswidrig und ob die Behörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Die Behörde stützte die Maßnahme im Wesentlichen auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis. Die Antragstellerin machte geltend, die Tätigkeit könne erlaubnisfähig sein und die Behörde habe nicht ausreichend geprüft, ob weniger einschneidende Nebenbestimmungen möglich wären. • Zulässigkeit: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs.5 VwGO ist zulässig, weil der Widerspruch nach § 9 Abs.2 des 1. Staatsvertrags keine aufschiebende Wirkung hat. • Rechtswidrigkeit des Bescheids: Der Bescheid vom 18.09.2013 ist aller Voraussicht nach rechtswidrig und dürfte in einem Hauptsacheverfahren aufgehoben werden; daher spricht vieles für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. • Dauerverwaltungsakt: Die Untersagungsverfügung ist ein Dauerverwaltungsakt; maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der entscheidenden mündlichen Verhandlung bzw. des Beschlusses. • Rechtsgrundlage: Grundlage der Untersagung ist § 9 Abs.1 Nr.3 des 1. Staatsvertrags i.V.m. §4 Abs.1 und den weiteren Regelungen zu Konzessionen sowie landesrechtlich §13 GlüG LSA. • Ermessen: Die Behörde stützte die Untersagung im Wesentlichen auf das formale Fehlen einer Konzession. Eine vollständige Untersagung ist nur gerechtfertigt, wenn die Tätigkeit unzweifelhaft nicht erlaubnisfähig ist; bei Zweifeln kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. • Prüfpflicht der Behörde: Wegen erheblich dargelegter Verzögerungen bei der Konzessionsvergabe hat die Behörde nicht ausreichend geprüft, ob eine Versagung oder zumindest erlaubnisfähige Gestaltung vorliegt; deshalb liegt ein Ermessenfehler vor. • Folgen für Zwangsgeld: Weil die Untersagungsverfügung in ihrer Vollziehbarkeit zu bezweifeln ist, fehlt die Grundlage für die Zwangsgeldandrohung; die aufschiebende Wirkung erstreckt sich daher auch auf das angedrohte Zwangsgeld. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hatte Erfolg. Das Gericht ordnete die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenüber der Untersagungsverfügung vom 18.09.2013 an, weil die Behörde die Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit nicht hinreichend geprüft und ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sodass die Untersagung aller Voraussicht nach rechtswidrig ist. Gleichzeitig wurde die aufschiebende Wirkung auch auf die angedrohte Zwangsgeldandrohung ausgedehnt, da ohne Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung Zwangsmittel nicht durchsetzbar sind. Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs.1 VwGO und der Streitwert für das vorläufige Verfahren wurde auf 7.500 € festgesetzt.