3 B 547/14

Gründe 1 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. 2 Gemäß § 9 Abs. 2 des ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland hat der von der Antragstellerin eingelegte Widerspruch keine aufschiebende Wirkung. Demgemäß ist der hier gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zulässig. 3 Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat auch in der Sache Erfolg. Unabhängig von allen - hier derzeit nicht entscheidungserheblichen - Fragen ist der Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.07.2014 aller Voraussicht nach rechtswidrig. Der Bescheid dürfte nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage in einem Hauptsacheverfahren aufzuheben sein, so dass angesichts der sich abzeichnenden Rechtswidrigkeit des Bescheides hier bei einer Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist. Bei der Untersagungsverfügung handelt sich um einen Dauerverwaltungsakt, so dass es maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. bei einer Entscheidung im Beschlusswege auf den Zeitpunkt der tatsachengerichtlichen Entscheidung ankommt (vgl. dazu Beschluss des OVG LSA vom 22. Mai 2012, 3 M 74/11, Seite 3 des Beschlussabdruckes mit weiteren Nachweisen). An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides besteht kein öffentliches Interesse. 4 Wie die Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 07.07.2014 ausgeführt hat, ist zutreffende Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung § 9 Abs. 1 Nr. 3 des ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland. Gemäß § 4 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 des ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.11.2011 dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Sportwetten dürfen nur veranstaltet werden, wenn dem Unternehmen eine Konzession nach § 10 a i. V. m. den §§ 4 a bis 4 e des ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland erteilt wurde. Nach § 13 des Glücksspielgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (im Folgenden GlüG LSA) ist auch die Vermittlung der Beteiligung an Glücksspielen erlaubnispflichtig. 5 Die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne die entsprechende Erlaubnis ist verboten und kann von der zuständigen Behörde gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 des ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen untersagt werden. Die Antragsgegnerin ist als untere Glücksspielbehörde im Sinne des § 17 Abs. 1 GlüG LSA für den Erlass dieser Ordnungsverfügung zuständig. Im vorliegenden Sachverhalt besteht nun die Besonderheit, dass nach der Begründung des Bescheides die Untersagungsverfügung unter anderem auf die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin im Hinblick auf die gewerbliche Tätigkeit ohne Betreiben einer entsprechenden Konzession bzw. auf die fehlende Konzession der Firma T. gestützt wird. Unabhängig von den Fragen des Bestehens eines Erlaubnisvorbehalts im Einklang mit den europarechtlichen Anforderungen (vgl. dazu OVG LSA, Beschluss vom 22. Mai 2012, 3 M 74/11, Seite 4) ist hier erforderlich, dass nicht lediglich auf Grund der fehlenden Erlaubnis aus formalen Gründen eingeschritten wird für die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten auf Dauer. Die Untersagung der gewerbsmäßigen Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten gegenüber der Antragstellerin ist ermessensfehlerhaft. Eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung kann nicht auf das rein formale Fehlen der erforderlichen amtlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter gestützt werden. Dies gilt auch insoweit als die Antragsgegnerin hier von dem Gesichtspunkt der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit ausgeht. Denn auch hier wird wiederum darauf abgestellt, dass eine Erlaubnis nicht vorhanden ist und die Antragstellerin insoweit durch die Vermittlung von Sportwetten wiederholt gegen das Verbot der Vermittlung von Wetten ohne die erforderliche Konzession verstößt. Auch hier handelt es sich in erster Linie wieder nur um einen formalen Gesichtspunkt, unabhängig von der Frage, ob hieraus tatsächlich unbedingt eine Unzuverlässigkeit der Antragstellerin herzuleiten ist. 6 Entscheidend ist aber, dass der vorstehende glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten nur beim Fehlen der Erlaubnisfähigkeit rechtfertigt. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften oder die Art und Weise der Vermittlungstätigkeit kommen zunächst nur Nebenbestimmungen in Betracht (so deutlich bereits Verwaltungsgericht Magdeburg, Beschluss vom 17.12.2013, 3 B 330/13 MD unter Verweis auf die Rechtssprechung des OVG LSA, Beschluss vom 22.05.2012, 3 M 74/11). Wenn nun im vorliegenden Fall die Antragsgegnerin die Frage der Erlaubnisfähigkeit dahingehend beantwortet, dass die Erlaubnisfähigkeit der Erteilung einer Konzession für die Firma Tipico nicht gegeben ist, weil derzeit keiner der sich im Antragsverfahren befindlichen Veranstalter einschließlich der Firma Tipico die Mindestanforderung für die Erteilung einer Sportwettenkonzession erfüllt und auch aus der Vorlage von Nachbesserungen bezüglich der Unterlagen nicht gefolgert werden kann, dass nunmehr offenkundig die hohen Hürden der Genehmigungsfähigkeit nicht erreicht werden können, genügt diese Aussage nicht dem Erfordernis einer umfassenden Prüfung. Die Frage der Erlaubnisfähigkeit oder Nichterlaubnisfähigkeit hinsichtlich einer Konzession der Firma T. ist von der Antragsgegnerin, wie die Durchsicht der Verwaltungsvorgänge ergeben hat, nicht in der Weise zeitnah beantwortet worden, dass die Antragsgegnerin sich über den Stand des Erlaubnisverfahrens bei dem Land Hessen informiert hätte. Insoweit ist unklar und nicht dargelegt worden, dass tatsächlich und aus welchen Gründen die Erteilung einer Konzession für die Firma T. nicht in Betracht zu ziehen ist. 7 Auch die weiteren Aussagen hinsichtlich des Geschäftsmodells der Firma T., die den Anforderungen an die Erteilung einer Erlaubnis nicht genüge, rechtfertigt nach Auffassung des Gerichtes nicht die erlassene Untersagungsverfügung. Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass über die Frage der Erteilung einer Konzession ausschließlich das Land Hessen – mit verbindlicher Wirkung auch für Sachsen-Anhalt - entscheidet. Es ist somit keineswegs offensichtlich, dass nicht etwa durch die Erteilung von Nebenbestimmungen die Konzessionierung der Firma T. in Betracht kommt. Bei den bestehenden Zweifeln an der Erlaubnisfähigkeit des Konzepts der Firma T. ist aber hier im Wege einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass hier eine fehlerhafte Sachverhaltsaufklärung zumindest eine fehlende Sachverhaltsaufklärung vorliegt, von einem Ermessensfehler auszugehen. 8 Die Antragsgegnerin hat auch nicht in hinreichender Weise dargestellt, ob und aus welchem Grunde sich die unstreitig lange Verfahrensdauer zur Erteilung einer Konzession auf den Erlass der hier streitbefangenen Verfügung auswirken kann. Es ist nämlich unabhängig von einem Konzessionsverfahren nicht von der Hand zu weisen, dass sich das laufende Konzessionsverfahren durch eine lange, von der Firma T. nicht zu vertretende Zeitdauer auszeichnet. Auch dieser Umstand ist nach Auffassung des Gerichtes in den Ermessenserwägungen für den Erlass einer Untersagungsverfügung darzulegen und zu begründen. Da dies nicht geschehen ist, leidet der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin somit an Ermessensfehlern und ist bereits aus den vorstehenden Gründen aufzuheben. Auf die weiteren von der Antragstellerin ins Feld geführten Argumente kommt es dabei nicht an. 9 Die aufschiebende Wirkung ist auch bezüglich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, da mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügung es an der für die Zwangsgeldandrohung als Vollstreckungsmaßnahme erforderlichen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung fehlt (vgl. § 53 Abs. 1, 56 SOG LSA). 10 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 11 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nummer 2, 63 GKG in Anlehnung an den Streitwertkatalog 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Ziffer 54.1. i. V. m. 1.6.2). 12 Danach bewertet das Gericht das Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens mit einem Betrag von 15.000,00 Euro für ein Hauptsacheverfahren. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens setzt dabei das Gericht den Streitwert auf die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren geltenden Streitwertes, nämlich 7.500,00 Euro, fest.