8 B 161/17

Gründe I. 1 Über den Antrag entscheidet im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Berichterstatterin als Einzelrichterin (§ 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG). 2 Nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO kann das Gericht Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist ein neues, selbstständiges Verfahren. Es setzt voraus, dass ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO formell abgeschlossen worden ist. Gegenstand des Verfahrens ist die Prüfung, ob eine zuvor gemäß § 80 Abs. 5 VwGO getroffenen Entscheidung ganz oder teilweise geändert werden soll (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auf. 2015, § 80 Rn. 191). Diese Voraussetzungen liegen hier mit Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens (Beschluss vom 12.01.2017 - 8 B 20/17 MD) vor. I. 3 Die auf § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG gestützte Abschiebungsanordnung erweist sich unter Berücksichtigung der aktuellen Erkenntnisse im Hauptsacheverfahren (8 A 21/17 MD) nach summarischer Prüfung als rechtswidrig. Gemäß § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG ordnet das Bundesamt die Abschiebung des Ausländers in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat an, sobald feststeht, dass sie durchgeführt werden kann. 4 Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Staat u.a. aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft, v.a. nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 604/2013, für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Nach Aktenlage war Italien ursprünglich zwar gemäß Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO für die Behandlung des Asylantrages des Antragstellers zuständig. Diese Zuständigkeit ist aber nach Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 1 Dublin III-VO auf die Antragsgegnerin übergegangen (1.), worauf sich der Antragsteller auch berufen kann (2.). 1. 5 Im Rahmen des Fortgangs der Ermittlungen im Hauptsacheverfahren (8 A 21/17 MD) hat sich herausgestellt, dass im Rahmen des dem Gericht von der Antragsgegnerin übermittelten Verwaltungsvorganges keine Empfangsbestätigung der italienischen Behörden für das Aufnahmegesuch nach Art. 21 Abs. 1 der Dublin III-VO enthalten ist und die Antragsgegnerin dem Gericht auf Nachfrage auch keine Empfangsbestätigung vorlegen konnte. Aufgrund dessen steht für das Gericht nicht fest, dass das Aufnahmegesuch den italienischen Behörden überhaupt zugegangen ist. 6 Soweit die Antragsgegnerin unter Vorlage einer elektronischen Absendungsbestätigung an den Empfänger (dublinit@dlci-dub.it.eu-admin.net) vorträgt, dass das Aufnahmegesuch per e-mail an die Mail Adresse des Mitgliedsstaates Italien übersandt worden sei, steht dies der rechtlichen Wertung des Gerichts nicht entgegen. Das Gericht hat vorliegend keine Zweifel an der Absendung des Aufnahmegesuchs, sondern an dessen Zugang. Dieser ist durch die Vorlage der Absendungsbestätigung gerade noch nicht hinreichend nachgewiesen. Aus der Versendung des Aufnahmegesuchs an sich kann nicht mit hinreichender Sicherheit auch auf den Zugang der Email geschlossen werden. Dies umso weniger, als dass die Antragsgegnerin üblicherweise - dies ist dem Gericht aufgrund einer Vielzahl an bereits bearbeiteten Dublin-Verfahren bekannt – nach Absendung des Aufnahmegesuchs eine automatisch generierte Empfangsbestätigung der italienischen Behörden über das Dublinit-System erhält. Diese Empfangsbestätigung ist üblicherweise in den Verwaltungsvorgängen der Dublin-Verfahren der Antragsgegnerin enthalten. Fehlt diese wie hier, stellt dies eine Ausnahme dar. Die Antragsgegnerin durfte sich vorliegend daher nicht auf den Zugang des abgesendeten Übernahmegesuchs verlassen. Der Zugang ist nicht glaubhaft gemacht worden. 7 Hieran ändert auch der von der Antragsgegnerin vorgetragene Umstand nichts, dass sie den gestellten und später abgelehnten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO an Italien übersandt hat und hierfür eine automatisch generierte Empfangsbestätigung der italienischen Behörden erhalten hat. Da die italienischen Behörden unstreitig nicht ausdrücklich ihre Zuständigkeit erklärt haben, kann sich eine Zustimmung zur Aufnahme vorliegend nur aus einer etwaigen Zustimmungsfiktion nach Art. 22 Abs. 7 Dublin III-VO ergeben. Die Zustimmungsfiktion nach Art. 22 Abs. 7 Dublin III-VO knüpft jedoch an einen Zeitablauf nach Zugang des Aufnahmegesuchs und nicht an den Zeitablauf nach Zugang anderer Dokumente. Im Übrigen wird auch hieran ersichtlich, dass Eingänge von Emails über das Dublinit-System üblicherweise mit automatisch genierten Empfangsbestätigungen bestätigt werden und daher bei Fehlen einer solchen Empfangsbestätigung nicht von einem Zugang ausgegangen werden kann. 8 Unter Zugrundelegung dessen wurde Italien also bis zum Zeitpunkt der hiesigen Entscheidung überhaupt noch nicht um Aufnahme des Verfahrens ersucht. Ein Aufnahmegesuch an Italien wäre zum jetzigen Zeitpunkt auch verfristet, da dieses innerhalb von drei Monaten nach Antragstellung zu stellen ist, Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 1 Dublin III-VO. Der Asylantrag wurde am 14.10.2016 gestellt; die 3-Monatsfrist und lief somit am 14.01.2017 ab. 9 2. Der Antragsteller kann sich auf die Zuständigkeit der Antragsgegnerin wegen Verstreichens der Frist des Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 1 Dublin III-VO auch berufen. Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 10.12.2013 – C-394/12 – juris; U.v. 21.12.2011 – C-411/10 u.a. – juris; U. v. 14.11.2013 – C-4/11 – juris) zwar davon auszugehen, dass sich der Betroffene im Dublin-Verfahren nicht auf die Versäumung von Fristen berufen und dies nicht gegen eine Überstellung einwenden kann (VG München, U.v. 24.5.2016 – M 7 K 15.50724 – juris). Für bestimmte Sachverhalte aber räumt nunmehr auch der EuGH in seiner jüngsten Rechtsprechung (EuGH, U.v. 7.6.2016 – C-63/15 – juris) einem Asylbewerber das Recht ein, im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über seine Überstellung die fehlerhafte Anwendung eines in Kapitel III der Dublin III-VO festgelegten Zuständigkeitskriteriums geltend zu machen; ursächlich dafür sei auch der Umstand, dass sich die Dublin III-VO hinsichtlich der dem Asylbewerber gewährten Rechte in wesentlichen Punkten von der Dublin-II-VO unterscheide. 10 Nach Ansicht des Gerichts ist ein derartiger speziell gelagerter Sachverhalt auch vorliegend gegeben unabhängig davon, dass sich die Zuständigkeit der Antragsgegnerin hier aus der Anwendung von Kapitel VI der Dublin III-VO ergibt (vgl. auch VG München, B.v. 30.9.2016 – M 11 S 14.50670 – juris; B.v. 22.11.2016 – M 9 S 16.50779 – BA). Das Aufnahmegesuch wurde nicht etwa (nur) zu spät an das nach Aktenlage tatsächlich zuständige Italien gerichtet, sondern es wurde überhaupt kein Aufnahmegesuch an Italien gerichtet. Es ist mithin kein Fall einer etwa nur marginalen Fristüberschreitung gegeben (vgl. dazu VG München, U.v. 24.5.2016, a.a.O.). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das für den Fall eines Fristversäumnis bereits für die Dublin II-VO entschieden hatte, dass sich ein Asylbewerber auf die Zuständigkeit eines Mitgliedstaates berufen könne, wenn die (Wieder-) Aufnahmebereitschaft eines anderen Mitgliedstaats nicht positiv feststehe (BVerwG, U.v. 9.8.2016 – 1 C 6/16 – juris), ist der streitgegenständliche Bescheid voraussichtlich rechtswidrig. Italien hat seine Übernahmebereitschaft weder positiv nach stillschweigend nach Art. 22 Abs. 7 Dublin III-VO positiv erklärt (vgl. hierzu: VG München, Beschluss vom 29.12.2016 – M 9 S 16.50806, zitiert in juris).