1 B 166/17

Gründe 1 Soweit der Antrag gegen die in Ziffer 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 15.03.2017 enthaltene Abschiebungsandrohung gerichtet ist, ist er zulässig und begründet. 2 Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Abschiebungsandrohung ist insbesondere statthaft. Der Klage kommt gemäß §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung zu, weil die Antragsgegnerin das Asylverfahren gestützt auf § 32 und § 33 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG eingestellt hat und die Ausreisefrist deshalb gemäß § 38 Abs. 2 AsylG eine Woche beträgt. 3 Für den Eilantrag gegen die Abschiebungsandrohung besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller hat keine Möglichkeit, sein mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgtes Ziel durch ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren zu erreichen. Insbesondere stellt der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens beim Bundesamt gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG keine solche Möglichkeit dar. Dies ergibt sich aus der Systematik des § 33 Abs. 5 AsylG. § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG steht einem späteres Wiederaufnahmebegehren selbst dann entgegen, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG ist abweichend von Satz 5 das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen und ein Antrag nach Satz 2 oder Satz 4 als Folgeantrag zu behandeln, wenn das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. In einer solchen Fallgestaltung verstößt es gegen das in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu verneinen (BVerfG, B. v. 20.07.2016 – 2 BvR 1385/16 -, juris, Rdnr. 8; VG Düsseldorf, B. v. 10.01.2017 – 12 L 4432/16.A -, juris, Rdnr. 9). 4 Der Eilantrag gegen die Abschiebungsandrohung ist auch begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel, ob die Antragsgegnerin zu Recht den Asylantrag des Antragstellers als zurückgenommen behandelt und sein Asylverfahren eingestellt hat. Damit überwiegt das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Wirkungen der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Abschiebungsandrohung verschont zu bleiben, das entgegenstehende öffentliche Interesse. 5 Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Nach §§ 25 Abs. 5 Satz 4, 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 2 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen. 6 Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Eintritt der Fiktionswirkung des § 33 Abs. 1 AsylG neben unentschuldigten Fernbleiben eines Ausländers, der nicht (mehr) verpflichtet ist, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, vom Termin der persönlichen Anhörung (§ 25 Abs. 5 Satz 1 AsylG) auch voraussetzt, dass ihm gemäß § 25 Abs. 5 Satz 2 AsylG Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben wird (so VG München, B. v. 28.11.2016 – M 16 S 16.34334 -, juris, Rdnr. 13 ff.; a. A. VG Regensburg, B. v. 04.01.2017 – RO 9 S 16.33357 -, juris, Rdnr. 23 f.). 7 Ebenso kann dahinstehen, ob der anwaltlich vertretene Antragsteller über die Folgen des Versäumnisses der Anhörung in einer ihm verständlichen Sprache belehrt werden musste. 8 Denn die Fiktionswirkung des § 33 Abs. 1 AsylG ist jedenfalls deshalb nicht eingetreten, weil die Antragsgegnerin den Antragsteller entgegen §§ 25 Abs. 5 Satz 4, 33 Abs. 4 AsylG nicht schriftlich und gegen Empfangsbestätigung darauf hingewiesen hat, dass sein Asylantrag als zurückgenommen gilt, wenn er der Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachkommt. 9 Die Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten, die dem Antragsteller am 27.02.2013 gegen Empfangsbestätigung ausgehändigt worden ist, genügt den Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 AsylG bereits deshalb nicht, weil er in seiner aktuellen Fassung erst am 17.03.2016 in Kraft getreten ist und die Belehrung demzufolge noch keinen Hinweis enthielt, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt, wenn der Antragsteller unentschuldigt einer Aufforderung zur persönlichen Anhörung nicht nachkommt (vgl. VG Arnsberg, B. v. 30.11.2016 – 5 L 1803/16.A -, juris, Rdnr. 14). 10 In der Ladung zum Termin für die persönliche Anhörung vom 30.01.2017 ist der Antragsteller zwar über die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung bei Nichtbetreiben belehrt worden. Die Ladung zum Termin mit der darin enthaltenen Belehrung ist dem Antragsteller jedoch nicht gegen Empfangsbestätigung ausgehändigt worden. Sie ist lediglich dem Anwalt des Antragstellers per Einschreiben zugestellt worden. 11 Die Ladung zu einem Anhörungstermin mit dem entsprechenden Hinweis erfüllt zwar das Schriftformerfordernis, deren Zugang genügt jedoch nicht per se dem Erfordernis "gegen Empfangsbestätigung", nämlich jedenfalls dann nicht, wenn sich nicht aufgrund der Art oder der konkreten Umstände des Zugangs ergibt, dass der Hinweis tatsächlich vom Antragsteller persönlich entgegengenommen wurde. Ein schlichter Zugang oder eine Zustellung, bei der es ausreicht, dass ein Schriftstück in den Machtbereich eines Empfängers gelangt, und bei dem nach § 10 Abs. 2 AsylG der Zugang oder die Zustellung fingiert werden kann, genügt dafür nicht. Dies ergibt sich schon aus dem Begriff "Empfangsbestätigung". Danach muss es sich um eine Erklärung eines Antragstellers oder eines Dritten ("Bestätigung") handeln, mit dem Inhalt, dass der Hinweis vom Antragssteller "empfangen", also persönlich entgegengenommen wurde. Auch systematisch lässt sich nicht erkennen, dass der schlichte Zugang oder eine Zustellung ausreichend wäre. Denn dann hätte es nicht der Aufnahme des Erfordernisses "gegen Empfangsbestätigung" in § 33 Abs. 4 AsylG - vgl. insoweit auch § 10 Abs. 7 AsylG - bedurft. Es hätte ausgereicht - wie in § 31 Abs. 1 AsylG -, ggf. als Zusatz das Erfordernis der Zustellung aufzunehmen. Dies erscheint jedoch angesichts der weitreichenden Folgen einer Verfahrenseinstellung aus formalen Gründen unzureichend (VG Kassel, B. v. 06.03.2017 – 6 L 437/17.KS.A; vgl. zur Auslegung von § 10 Abs. 7 AsylG auch: BVerfG, Kammerbeschluss vom 10.03.1994 - 2 BvR 2371/93 -, juris, Rdnr. 19 ff.). Aus diesen Gründen vermag die gegenteilige Auffassung, wonach § 33 Abs. 4 AsylG nur eine Zustellung des Hinweises auf die mögliche Rücknahmefiktion erfordere, weil die Vorschrift nur dazu diene, der Behörde einen aktenkundigen Nachweis über den Zugang der Mitteilung zu ermöglichen (so VG Magdeburg, B. v. 08.12.2016 – 5 B 898/16 -, juris, Rdnr. 3), nicht zu überzeugen. 12 Weder der Ladung zur Anhörung am 30.01.2017 mit dem darin enthaltenden Hinweis auf die mögliche Verfahrenseinstellung bei unentschuldigten Nichterscheinen zum Anhörungstermin ein Vordruck für eine Empfangsbestätigung beigefügt noch ist in der vorgelegten Akte des Bundeamtes eine von dem Antragsteller gegebene Bestätigung über den persönlichen Erhalt des Hinweises oder eine sonstige Bestätigung hierüber zu finden. 13 Weil sich eine unterschriebene Empfangsbestätigung nicht im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin befindet, kann nicht positiv festgestellt werden, dass der Antragsteller die Belehrung auch persönlich erhalten hat. Dies ist wie eine unterbliebene Belehrung zu werten und führt zur Rechtswidrigkeit der Einstellung des Asylverfahrens. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlich normierten Belehrungspflicht. Die Belehrungspflicht dient ausschließlich dem Schutz des jeweiligen Asylantragstellers. Allein die vorherige Belehrung über die nachteiligen Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Verfahrens - unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Warnfunktion - lässt es gerechtfertigt erscheinen, Verstöße im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG mit der fingierten Rücknahme des Asylantrags zu ahnden. Ohne die erforderliche Belehrung drohte hingegen eine nicht mehr hinnehmbare Beschneidung der Verfahrensrechte der Asylantragsteller (vgl. VG Düsseldorf, B. v. 21.02.2017 – 14 L 297/17.A). 14 Soweit der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes gemäß § 11 Abs. 2 AufenthG begehrt, fehlt ihm hierfür das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Denn die Frist zur des Einreise- und Aufenthaltsverbotes beginnt gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erst mit der Ausreise. Weil das erkennende Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung unanfechtbar anordnet und nicht ersichtlich ist, dass der Antragsteller freiwillig ausreisen will, kann die Befristung bis dem rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache noch keine irreparablen nachteiligen Auswirkungen für den Antragsteller haben. 15 Auch soweit der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen die Feststellung, der Asylantrag gelte als zurückgenommen, die Verfahrenseinstellung und die Feststellung, Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz AufenthG lägen nicht vor, begehrt, ist der Antrag unzulässig, weil hierfür ein Rechtsschutzinteresse nicht ersichtlich ist. 16 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.