9 B 68/17

Gründe I. 1 1. Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die Feststellung eines Nutzungsrechts an Wegegrundstücken. 2 In der Gemarkung R., einem Ortsteil der Antragsgegnerin, ist nach dem derzeit noch geltenden Regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion C-Stadt ein Windeignungsgebiet festgesetzt. Derzeit ist hierzu ein Neuaufstellungsverfahren anhängig, in welchem bis Ende 2017 die Erarbeitung eines zweiten Entwurfs geplant ist. In dem bereits ausgelegten ersten Entwurf war das betreffende Gebiet nicht mehr als Windeignungsgebiet enthalten. Die Antragstellerin, die Windenergieanlagen errichtet und betreibt, hat beim Landkreis B. einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid beantragt zur Abklärung der derzeitigen regionalplanerischen Zulässigkeit der Errichtung von drei Windenergieanlagen, die sie beabsichtigt, im Außenbereich in der Gemarkung R. zu errichten. In diesem Zusammenhang legte sie der Antragsgegnerin mehrfach den Entwurf eines Gestattungs- und Durchführungsvertrages über die Nutzung von in der Verwaltungshoheit und Eigentum der Antragsgegnerin liegender Flurstücke vor; darin bot sie u. a. die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen und die Zahlung eines wiederkehrenden, noch zu bestimmenden Entschädigungsbetrages an, im Gegenzug soll die Antragsgegnerin die Nutzung der Flurstücke gestatten und zur dinglichen Sicherung des Nutzungsrechts eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit im Grundbuch eintragen lassen. Ein solcher Vertrag ist bisher nicht geschlossen. Mit Schreiben vom 06.03.2017 hörte der Landkreis B. die Antragstellerin zur Ablehnung des Antrags auf Erlass des Vorbescheids an. Die Bauaufsichtsbehörde habe mitgeteilt, das geplante Vorhaben sei aus bauordnungsrechtlicher Sicht wegen einer fehlenden gesicherten und ausreichenden Erschließung abzulehnen. Die von der Antragstellerin dafür in Rede gestellten Flurstücke würden keine gesicherte Zufahrt bieten; diese stünden im Privateigentum der Stadt B., eine grundbuchrechtliche Sicherung des Überfahrtrechts oder eine Baulast zugunsten der Antragstellerin fehle. Im Weiteren habe die Antragsgegnerin das erforderliche Einvernehmen versagt. 3 Der beim Gericht am 31.03.2017 gestellte Antrag, 4 im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, der Antragstellerin die Nutzung der Wege auf dem Flurstück 271/135 der Flur … sowie dem Flurstück 28 der Flur …, jeweils Gemarkung R. zur Erreichung der Flurstücke 264/50, 56/6 der Flur … und 38/1 der Flur … jeweils der Gemarkung R. zum Zwecke der Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen zu gestatten, 5 hat keinen Erfolg. 6 2. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, wobei das Gericht wegen der in Bezug genommenen Vorschrift des § 24 KVG LSA von einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit ausgeht. 7 Der Antragstellerin fehlt bereits das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag, da es sich trotz des (nur) auf Feststellung gerichteten Begehrens gegen eine „Nichtgenehmigungsbehörde” um vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz handelt. Dieser kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der Betroffene nicht in zumutbarer Weise auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann, da die Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich nachgängigen Rechtsschutz als ausreichend ansieht. Voraussetzung für die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes ist daher ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse, so dass besondere Gründe vorliegen müssten, die es rechtfertigen, nachträglichen Rechtsschutz nicht abzuwarten. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz ist aus Gründen der Gewaltenteilung nicht vorbeugend konzipiert. Um das der vollziehenden Gewalt zustehende Handlungsfeld nicht übermäßig zu verengen, setzt die gerichtliche Kontrolle von Exekutivakten grundsätzlich erst nachgelagert ein. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erfordert regelmäßig zunächst den Erlass einer Maßnahme, die dann Gegenstand gerichtlicher Überprüfung ist. Vorbeugender Rechtsschutz gegen erwartete oder befürchtete Verwaltungsakte ist somit grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes gilt, wenn dem künftig Betroffenen ein weiteres Zuwarten nicht zugemutet werden kann und daher ein schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung besteht (BVerwG, Urt. v. 23.06.2016 - 2 C 18/15 -, juris). Ein solcher Ausnahmefall wird z. B. angenommen bei einer unmittelbar drohenden Sanktion nach Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht (BVerwG, a.a.O.), bei einer absehbaren Vielzahl gleichartiger oder sich kurzfristig erledigender Bescheide (BVerwG, Urt. v. 16.04.1971 - IV C 66.67 -; Urt. v. 07.05.1996 - 1 C 10/95 - ; beide juris), bei einer Maßnahme, deren Rechtsbeständigkeit einer späteren (Dritt-)Anfechtung dauerhaft entgegensteht (BVerwG, Beschl. v. 08.12.2011 - 2 B 106/11 -; juris) oder bei Rechtsakten, durch deren Erlass vollendete oder nur schwer rückgängig zu machende Tatsachen zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden geschaffen werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.10.1982 - 13 B 1995/82 -; BayVGH, Urt. v. 22.01.1986 - 22 B 85 A.354 -; beide juris). 8 Solche besonderen Gründe sind hier nicht ersichtlich. Der Antragstellerin stehen effektive und zumutbare Möglichkeiten zur Erlangung des nachgängigen Rechtsschutzes gegen die Immissionsschutzbehörde, den Landkreis B., zur Verfügung. Sollte der Landkreis entsprechend seiner Ankündigung einen negativen Vorbescheid erlassen, kann sie mit Widerspruch und Verpflichtungsklage gegen die Ablehnung vorgehen und in diesem Verfahren das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen - hier die ausreichend gesicherte Erschließung des Vorhabens i. S. d. § 35 Abs. 1 BauGB - darlegen. Sofern die weiteren Voraussetzungen, insb. ein Anordnungsgrund gegeben wären, stünde bei Versagung des begehrten Vorbescheides ggf. die Möglichkeit des Rechtsschutzes gem. § 123 VwGO gegen die Behörde offen. Denn insoweit ist rechtlich beachtlich, dass der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung - und um eine solche handelt es sich auch bei einem Vorbescheid i. S. d. § 9 BImSchG - Konzentrationswirkung zukommt (§ 13 BImSchG) mit der Folge, dass die Behörde - hier der Landkreis - auch verbindlich über die baurechtliche Zulässigkeit zu entscheiden hat. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eröffnet dabei der Genehmigungsbehörde zudem die Möglichkeit, ein rechtswidrig versagtes gemeindliches Einvernehmen (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) zu ersetzen, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die Gemeinde, hier die Antragsgegnerin, zum Abschluss eines Gestattungsvertrages verpflichtet ist, weil ein Benutzungsanspruch besteht und der Inhalt des Vertragsangebots in Bezug auf die begehrte Nutzung zumutbar ist (vgl. hierzu bereits BVerwG, Urt. v. 30.08.1985 - 4 C 48/81 -, juris). Gründe dafür, von der gesetzlich vorgesehenen Prüfungskompetenz abweichend eine rechtliche Voraussetzung der beantragten Genehmigung vorab und in einem gesonderten (gerichtlichen) Verfahren gegen eine dritte Behörde zu prüfen, diesen damit sozusagen vor die Klammer zu ziehen und eine Vorfrage zu klären, sind nicht ersichtlich. Hiergegen spricht zudem, dass die begehrte feststellende Entscheidung wegen ihrer nur zwischen den Beteiligten des konkreten Verfahrens bestehenden Wirkung im Wege der notwendigen Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) zwingend auch nur einheitlich gegenüber der Immissionsschutzbehörde ergehen könnte. Zwar hat die Antragstellerin diese selbst angeregt, erforderlich ist eine solche wegen der vorstehend aufgezeigten vorrangigen Möglichkeit des unmittelbaren Vorgehens gegen die Bescheidversagung hingegen nicht. 9 Der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes bedarf es auch nicht deshalb, weil bereits die Versagung eines solchen Vorbescheids für die Antragstellerin weitgehend irreversible faktische Erschwernisse zur Folge hätte. Sie trägt insoweit zwar vor, dass bei Fortschreibung des Regionalen Entwicklungsplanes das maßgebliche Windeignungsgebiet entfallen könne und die im Hinblick auf die geplante Errichtung und den Betrieb getätigten finanziellen und personellen Aufwendungen, obsolet würden. Diese Prognose in Bezug auf die mögliche, von ihrem Ergebnis her noch nicht feststehende Entwicklung ist aber zu wenig gesichert und zu unbestimmt, um daraus ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für vorbeugenden Rechtsschutz ableiten zu können, zumal eine rechtswidrige Versagung des Vorbescheides Amtshaftungsansprüche (Art. 34 GG) auszulösen geeignet sein kann. 10 Selbst ein Rechtsschutzbedürfnis unterstellt, ist mit dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Denn eine besondere, wegen sonst drohender unzumutbarer Rechtsnachteile bestehende Eilbedürftigkeit liegt nicht vor. Derzeit ist der Regionale Entwicklungsplan der Planungsregion C-Stadt aus dem Jahr 2006 noch nicht ersetzt. Das Neuaufstellungsverfahren, mit welchem - diese Prognose der Antragstellerin als gegeben unterstellt - das Windeignungsgebiet in der Gemarkung Roßdorf künftig nicht mehr Plangegenstand sein und damit dem Vorhaben der Antragstellerin entgegenstehen wird, befindet sich lediglich in der Entwurfs phase, die voraussichtlich bis Ende des Jahres 2017 abgeschlossen sein soll. II. 11 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 12 Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Regelstreitwert von 5.000,-- € war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache nicht nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 zu reduzieren.