3 A 86/18

Leitsatz: 1. Nebenbestimmungen nach dem TKG müssen vom Sinn und Zweck des Gesetzes abgedeckt sein.(Rn.30) (Rn.34) 2. Einer "Aufgrabungsgenehmigung" bedarf es nicht.(Rn.35) 3. Das TKG ist als lex specialis abschließend.(Rn.35) Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Einzelrichter (§ 6 VwGO) entschieden werden konnte, hat Erfolg. Die angefochtenen Nebenbestimmungen in dem Zustimmungsbescheid vom 11.10.2017 i.d.G. des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2018 sind aufzuheben weil sie rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 VwGO). 1.) Das klägerische Begehren ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig. Die angegriffenen Nebenbestimmungen sind selbständig anfechtbar. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben ist. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Februar 1984 – 4 C 70.80 – juris Rn. 14; vom 19. März 1996 – 1 C 34.93 – juris Rn. 14; Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 – juris Rn. 25; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. Februar 2011 – OVG 11 B 32.08 – juris Rn. 17), sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1985 – 1 B 23.95 – juris Rn. 10). 2.) Die Klage ist begründet. Denn die Nebenbestimmungen finden keine Stütze im Gesetz. Nach § 69 Abs. 3 Satz 8 TKG kann die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind. § 69 Abs. 3 Satz 9 TKG bestimmt: "Die Nebenbestimmungen dürfen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinien sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage einer Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln." Die Rechtsauffassung des Gerichts folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 68 Abs. 3 TKG. Die Zustimmungsbedürftigkeit nach dieser Vorschrift dient der Gewährleistung der Interessen derjenigen, die für Bau und Unterhaltung der öffentlichen Wege Verantwortung tragen. Dies wird auch aus dem Zusammenspiel der hier einschlägigen Norm des § 68 Abs. 3 TKG mit den vorstehenden Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift verdeutlicht. Nach § 68 Abs. 1 TKG ist der Bund - und nach § 69 Abs. 1 TKG damit auch der Klägerin - befugt, Verkehrswege für öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird. Abs. 2 der Norm schreibt die Verpflichtung fest, die Telekommunikationslinien den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, sowie den anerkannten Regeln der Technik entsprechend zu errichten und zu unterhalten. Die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 S. 1 TKG ist ein gebundener Verwaltungsakt, der keinen Ermessensspielraum eröffnet. Sie ist zwingend zu erteilen, wenn die in § 68 Abs. 1 und 2 TKG normierten besonderen Voraussetzungen der Nutzungsberechtigung gegeben sind. Planerische Gesichtspunkte und Fragen der Zweckmäßigkeit der Führung der unterirdisch verlegten Telekommunikationslinie dürfen daher vom Träger der Wegebaulast nicht in eigener Zuständigkeit geprüft werden. Der Rahmen seiner Prüfungskompetenz wird allein durch seine Rechtsstellung als Unterhaltspflichtiger der Straßen und Wege bestimmt. Nur die Aspekte, für die er als Straßenbaulastpflichtiger zuständig ist, unterliegen in dem Verfahren nach § 68 Abs. 3 S. 1 TKG seiner Prüfungskompetenz. Durch die Zustimmungspflichtigkeit soll erreicht werden, dass der Träger der Wegebaulast Kenntnis darüber erhält und hiervon Pläne fertigen kann, wo Telekommunikationslinien im öffentlichen Straßenraum verbaut sind. Zu diesem Zweck muss er die konkrete Lage der Telekommunikationslinie kennen und auch ihre Dimensionierung. Nicht notwendig jedoch ist z.B., dass der Träger der Wegebaulast weiß, wie viele einzelne Kabel in einer zugestimmten Telekommunikationslinie verlaufen und wer der Nutzer eines jeden einzelnen Kabels ist. Dies sind nämlich keine Belange, die für die Wegebaulast von Bedeutung sind (Vgl. dazu: VG Gießen, Urteil v. 07.11.2016, 4 K 570/16.GI; juris). Bedeutsam für die Wegebaulast ist allein die örtliche Lage der Telekommunikationslinie im Straßengrundstück und die Gesamtdimensionierung, damit bei etwaigen Baumaßnahmen an der Straße hierauf reagiert werden kann (vgl. VG Magdeburg, Urteil v. 14.01.2019, 3 A 257/18; juris). a.) Eine pauschale Aufwendungs- und Schadensersatzklausel, wie unter Nr. 2 der Nebenbestimmung verwendet, widerspricht der gesetzlichen Grundlage zum Erlass von Nebenbestimmungen. Es ist nicht ersichtlich, zur Regelung welcher der in § 69 Abs. 3 Satz 9 TKG genannten Tatbestandsmerkmale diese Klausel notwendig wäre. Darüber hinaus sind die Folgepflichten und Folgekosten im Rahmen des telekommunikativen Sondergebrauchs ausschließlich und abschließend in den §§ 71 bis 75 TKG geregelt. Nur unter den dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen sind überhaupt Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche denkbar. Durch die Verwendung der Nebenbestimmung versucht die Beklagte aber, pauschal, also über die gesetzlichen Grundlagen hinaus, quasi individual vertraglich, alle überhaupt möglichen und entstehenden Aufwendungen und Schadensersatzansprüche auf die Klägerin abzuwälzen. Dies ist rechtswidrig und mit dem Sinn und Zweck des TKG nicht vereinbar. b.) Die Begründung der Beklagten, wonach die unter Nr. 4 des Zustimmungsbescheides geforderte "Aufgrabungsgenehmigung" notwendig sei, um zu überprüfen, "welcher letztendlich ausführende Baubetrieb wann und wo konkret Schachtarbeiten im Gemeindegebiet vornehmen möchte", trägt rechtlich nicht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Beklagte die ihr obliegenden "Verkehrssichtungspflichten" und die "Art und Weise der Verlegung" anders nicht nachkommen könnte. Es mag sein, dass es praktischer ist in Kenntnis der unmittelbar ausführenden Baufirma einen Ansprechpartner vor Ort zu haben und das dies bislang oder in anderen Fällen auch so "vereinbart" war. Dies ist aber rechtlich nicht zwingend erforderlich. Denn mit der Klägerin ist der Beklagten die N. der hier zu errichtenden Telekommunikationslinie bekannt. Die Klägerin als Nutzungsberechtigte und die Beklagte als Unterhaltspflichtige stehen somit in einem vom Gesetz gewollten partnerschaftlichen Verhältnis. Die Beklagte muss durch den Bau bedinge Einschränkungen und Erschwernisse in ihrem Gemeindegebiet hinnehmen; die Klägerin muss sich um höchstmögliche Schonung und Rücksichtnahme bemühen (vgl. §§ 71 ff TKG). Darüber hinaus würde das Erfordernis einer "Aufgrabungsgenehmigung" ein vom Gesetz gerade nicht gewolltes Genehmigungsverfahren eröffnen. Dies wäre mit dem in § 68 Abs. 3 TKG konstruierten "Zustimmungsverfahren" nicht vereinbar. Das TKG regelt umfassend und abschließend die Benutzung der öffentlichen Wege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien und alle damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten. So können z.B. auch keine Verwaltungsgebühren nach den Kommunalabgabengesetzen erhoben werden (vgl.: OVG NRW, Urteil v. 23.08.2001, 9 A 201/99; juris). Es ist Ausdruck der Gewichtung der Interessen des Straßenbaulastträgers einerseits und dem Nutzungsberechtigten andrerseits, es regelt im Einzelnen die Pflicht des Lizenznehmers zur Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck. Um die der Gemeinde zustehenden (Schadensersatz-)Ansprüche gegebenenfalls realisieren zu können, mag die Beklagte die Straßenaufbrucharbeiten der Klägerin überwachen; eine Genehmigungszuständigkeit hat sie hingegen nicht. c.) Ebenso ist die unter Nr. 6 gefasste Nebenbestimmung rechtswidrig und aufzuheben. Entgegen der Ansicht der Beklagten entfaltet der dortige "Verweis" auf § 18 Abs. 4 des Straßengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt rechtliche Wirkung und ist von der Beklagten eindeutig als Nebenbestimmung und nicht nur als bloßer Hinweis gewollt und muss vom Adressaten so verstanden werden. Mit dem Hinweis wird suggeriert, dass das klägerische Vorhaben eine Sondernutzung darstellt, die dem Straßengesetz unterliegt. Dies ist rechtlich aber nicht zutreffend. Denn hinsichtlich Telekommunikationslinien ist in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte geklärt, dass zwischen dem Lizenznehmer und dem jeweiligen Baulastträger ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis nach Maßgabe der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes entsteht, das einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließt (vgl. nur: OVG NRW, Beschluss v. 07.02.2019, 11 B 1033/18, mit Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 6 B 55.00; alle juris). Demnach wäre auch ein bloßer Hinweis auf das Straßengesetz nicht nachvollziehbar, denn er ist überflüssig. Es steht vielmehr zu vermuten, dass sich die Beklagte mit dem "Hinweis" – wie auch mit den anderen Nebenbestimmungen die "Hoheit" also die Einflussnahme auf die Ausführung des Vorhabens in ihrem Gemeindegebiet sichern möchte und dies durch rechtlich nicht gedeckte weitere Anforderungen versucht durchzusetzen. Demnach muss sich die Klägerin zur Klarstellung dagegen wenden dürften. 3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren war nicht gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren ist anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Beteiligten nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Auflage, § 162 Rdnr. 18). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Der Klägerin war die eigenständige Durchführung des Widerspruchsverfahrens aufgrund ihrer quasi Monopolstellung im Telekommunikationsbereich zumutbar. Es handelt sich bei ihr um einen sogenannten "Global Player" mit eigener Rechtsabteilung. Danach ist es ihr zumutbar, das einschlägige Spezialrecht im eigenen Hause zu bearbeiten, was natürlich nicht ausschließt diese zum Geschäft der Klägerin gehörenden Tätigkeiten durch "Outsourcing" betreiben zu lassen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert ist in Höhe des Regelwertes (§ 52 Abs. 2 GKG) anzusetzen. Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von Nebenbestimmungen zur Erteilung einer Zustimmung zur Verlegung von Telekommunikationslinien nach dem Telekommunikationsgesetz (TKG). Klägerin ist die N. im D T-K. Für den Ausbau ihres Netzes nimmt die Klägerin u. a. öffentliche Verkehrswege im Sinne des § 68 Abs. 1 Satz 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) aufgrund des unentgeltlichen Wegerechts (§ 69 Abs. 1 TKG) in Anspruch. Die Beklagte ist eine verbandsangehörige Gemeinde der Verbandsgemeinde C-Stadt und zuständig für die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG. Unter dem 11.10.2017 erteilte die Beklagte die Zustimmung zur Verlegung von Telekommunikationslinien E-U/O-E/I-E (SM-Nr.: 202…). Der Bescheid enthält Nebenbestimmungen, u.a. Nr. 2: "Alle im Zusammenhang mit dem Bestand und der Ausübung der Nutzungsberechtigung sich ergebenen Aufwendungen sind durch den Erlaubnisnehmer zu tragen. Schäden sind durch ihn zu ersetzen." Nr. 4.: "Der ausführende Baubetrieb hat mindestens 2 Wochen vor Baubeginn die Genehmigung zur Aufgrabung beim der VG C-Stadt sowie die verkehrsrechtliche Anordnung bei Ordnungsamt der VG C-Stadt zu beantragen." Nr. 6: "Der Erlaubnisnehmer wird weiter auf folgende Vorschriften des Straßengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt hingewiesen. § 18 Absatz 4 Der Erlaubnisnehmer hat Anlagen so zu errichten und zu unterhalten, dass sie den Anforderungen der Sicherheit du Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genügen. Arbeiten an der Straße bedürfen der Zustimmung der Straßenbauverwaltung. Der Erlaubnisnehmer hat auf Verlangen der für die Erlaubnis zuständigen Behörde 1. die Anlagen zu ändern: 2. den benutzen Straßenteil in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Kosten hierfür trägt der Erlaubnisnehmer. Er hat dem Träger der Straßenbaulast alle Kosten zu ersetzen, die diesem durch die Sondernutzung entstehen. Hierfür kann der Träger der Baulast angemessene Vorschüsse und Sicherheiten verlangen." Den gegen die Nebenbestimmungen eingelegte Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12.02.2018 als unbegründet zurück. Nebenbestimmung Nr. 2 rechtfertige sich nach § 71 TKG. Damit seien umfangreiche Ersatzpflichten normiert, welche von der Gemeinde durch eine lediglich allgemeinere Formulierung nicht unzulässig ausgeweitet werde. Entgegen der klägerischen Auffassung erfolge kein Ersatzanspruch ohne nähere Prüfung. Die unter Nr. 4 verlangte Aufgrabungsgenehmigung sei als Nebenbestimmung nach § 68 TKG zulässig. Denn die Zustimmung nach § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG sei nicht allumfassend. Es sei nur eine grundsätzliche Trassengenehmigung erteilt worden. Nur durch die Aufgrabungsgenehmigung könne geprüft werden, welcher letztlich ausführende Baubetrieb wann und wo konkret Schachtarbeiten im Gemeindegebiet vornehmen möchte. Da die Arbeiten Dritte ausführten, sei die Nebenbestimmung zwingend erforderlich. Anderenfalls könnte die Gemeinde die ihr obliegenden Pflichten, wie Verkehrssicherung, die Art und Weise der Verlegung etc. nicht ausüben. Dies könne nur in Kenntnis und Abstimmung des letztlich ausführenden Baubetriebes vor Ort geschehen sein. Dies sei selbstverständliche Praxis bei allen solchen Vorhaben und sei auch seitens der Klägerin bislang nie beanstandet worden. Die Nebenbestimmung Nr. 6 enthalte lediglich den Hinweis auf die gemäß § 18 StrG LSA vorgeschriebenen Voraussetzungen, also solche, die auch im TKG vorgesehen seien. Der Hinweis sei daher gar keine Nebenbestimmung im rechtlichen Sinne, so dass eine Rechtsverletzung nicht vorliege. Mit der fristgerecht erhobenen Klage wendet sich die Klägerin weiter gegen die Nebenbestimmungen. Sie seien nicht vom abschließenden Katalog zulässiger Nebenbestimmungen des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG gedeckt. Danach dürften Nebenbestimmungen zu Zustimmungsbescheiden nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinien, die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage einer TK-Linie nach geographischen Koordinaten sowie die Verkehrssicherungspflichten regeln. Die Nebenbestimmung Nr. 2, wonach alle im Zusammenhang mit dem Bestand und der Ausübung der Nutzungsberechtigung sich ergebenden Aufwendungen durch die Klägerin zu tragen seien, sei rechtswidrig. Denn Folgepflichten und Folgekosten richteten sich im Rahmen des telekommunikativen Sondergebrauchs eines Verkehrsweges ausschließlich nach den Sondervorschriften der §§ 71 bis 75 TKG. Einer Aufgrabungsgenehmigung nach Nr. 4 des Bescheides bedürfe es nicht. Durch die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG seien alle Verlegemaßnahmen, die Gegenstand der Zustimmung seien, unmittelbar freigegeben. Dies umfasse z. B. eine Baugenehmigung. Der Nutzungsberechtigte erlange – im Rahmen der durch verkehrsrechtliche Anordnungen zu regelnden Verkehrssicherungspflicht – das Recht zur Durchführung der Maßnahme. Mit Verweis auf die Rechtsprechung sei dem Nutzungsrecht immanent, das der Nutzungsberechtigte die zu dessen Wahrnehmung erforderlichen Herstellungs-, Reparatur- und Wartungsarbeiten durchführen könne. Für die damit zwingend verbundene vorübergehende Beschränkung des Widmungszwecks der Verkehrswege bedürfe es nach der gesetzlichen Regelung insoweit keiner besonderen Erlaubnis irgendeiner Behörde. Ähnlich sei die Nebenbestimmung nach Nr. 6 rechtswidrig. Es handele sich bei dem Recht der Klägerin zur Verlegung und zum Betrieb von Telekommunikationslinien in öffentlichen Verkehrswegen nicht um eine Sondernutzung im Sinne des Straßenrechts, sondern um einen telekommunikativen Sondergebrauch im Rahmen der §§ 68 bis 75 TKG. Somit könnten auch keine Vorschüsse gefordert werden. Die Klägerin beantragt, die Nebenbestimmungen Nr. 2, 4 und 6 des Zustimmungsbescheides der Beklagten vom 11.10.2017 i.d.G. des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2018 aufzuheben und die Hinzuziehung eins Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und verweist auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.