5 B 299/11

Leitsatz: Im Falle der Dienstpostenkonkurrenz vermag der Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber die Beförderung des statusniedrigeren Bewerbers nicht im Wege einstweiliger Anordnung zu verhindern.(Rn.10) Der vorläufige Rechtsschutzantrag des Antragstellers, mit welchem er (sinngemäß) beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den Beigeladenen auf dem im D. unter dem 29.03.2010 ausgeschriebenen und mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten eines Referatsleiters zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde, hat keinen Erfolg. Das Rechtsschutzbegehren war im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung mit Blick auf das durch ihn bereits (erfolglos) durchgeführte Eilverfahren gegen die Dienstpostenübertragung (Az: 5 A 147/10) dahingehend auszulegen (vgl. § 88 VwGO), dass der Antragsteller nicht die Besetzung des begehrten Dienstpostens (im Sinne einer Übertragung des Dienstpostens), sondern die Ernennung des Beigeladenen zum Ministerialrat verhindern will. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Der Antragsteller hat die genannten Voraussetzungen nicht glaubhaft machen können; es fehlt bereits an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund. In der Hauptsache (Az: 5 A 57/11) will der Antragsteller eine neue Auswahlentscheidung über seine Bewerbung auf den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem Ziel erreichen, dass ihm die Stelle des Referatsleiters 302 übertragen wird. Zur Sicherstellung dieses Begehrens bedarf es der beantragten einstweiligen Anordnung nicht, selbst wenn die Auswahl nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unter Einbeziehung des Antragstellers als Umsetzungsbewerber getroffen wurde. Konkurrieren ein Umsetzungsbewerber – hier der Antragsteller, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO innehat – und ein Beförderungsbewerber – hier der Beigeladene, für die der ausgeschriebene Dienstposten die Möglichkeit der Beförderung in die Besoldungsgruppe A 16 BBesO bietet – um die Besetzung eines Dienstpostens und soll der Dienstposten dem Beförderungsbewerber übertragen werden, kommt eine einstweilige Anordnung zugunsten des übergangenen Bewerbers nur in Betracht, wenn diese, namentlich um den Eintritt „vollendeter Tatsachen“ zu verhindern, zur Sicherung seines Bewerberverfahrensanspruchs geboten ist. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Dem Antragsteller droht durch die Besetzung des umstrittenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen ersichtlich kein irreparabler Rechtsverlust. Durch eine Beförderung des Beigeladenen auf dem ihm bereits übertragenen Dienstposten erwirbt dieser keine rechtlich gesicherte Position, auf dem ihm übertragenen Dienstposten dauerhaft verbleiben zu können. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Beförderungsbewerber, zumal wenn er wie der Beigeladene Kenntnis von einem Konkurrentenverfahren hat, nicht entwickeln. Er müsste es vielmehr hinnehmen, auf einen anderen Dienstposten umgesetzt oder ggf. auch von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden sein sollte (zur Konkurrenz von Beförderungs- und Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerbern vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2009 – 6 B 1046/09 – juris; VG des Saarlandes, Beschluss vom 24. November 2010 – 2 L 717/10 – juris). Auch wenn die zitierten Entscheidungen lediglich eine bloße Dienstpostenübertragung und nicht – wie vorliegend – die drohende Beförderung des Beigeladenen zum Gegenstand haben, so lassen sich die in den zitierten Entscheidungen getroffenen Wertungen auch auf den konkreten Fall übertragen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar hervorgehoben, dass der Anspruch eines Beförderungsbewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei zu entscheiden hat (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch), sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern lasse (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 – juris). Die Ausführungen sind aber ausschließlich im Hinblick auf eine (reine) Beförderungskonkurrenz zu verstehen. Denn als entscheidend hebt das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren hervor, dass der abgelehnte Beförderungsbewerber vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen müsse, "um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden". Der um einen Beförderungsdienstposten geführte Rechtsstreit erledige sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht rückgängig gemacht werden könnten. Eine Beförderung, die schon aus Gründen der sog. Ämterstabilität zu einer Erledigung des Bewerbungsstreites führen würde, steht in Konstellationen wie der vorliegenden indes nicht in Rede. Denn eine Beförderungsauswahl, deren Umsetzung zu einem Rechtsverlust des Antragstellers im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts führen würde, hat vorliegend nicht stattgefunden und steht auch nicht an, da der Antragsteller in keiner Beförderungskonkurrenz zum Beigeladenen steht. Entsprechend heißt es auch in den zitierten Entscheidungen des OVG NRW (a.a.O.) und des VG des Saarlandes (a.a.O.), dass in den Fällen der Konkurrenz von Beförderungs- und Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerbern selbst dann keine Erledigung der Hauptsache eintrete, wenn der Beigeladene im Laufe des Klageverfahrens befördert werden würde. Eine Sicherung der weiteren Interessen des Antragstellers in Bezug auf eine etwaige Beförderung des Beigeladenen ist damit nicht notwendig. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass mit der in Rede stehenden Beförderung des Beigeladenen für ihn – den Antragsteller – ausnahmsweise gleichwohl wesentliche Nachteile verbunden sind. Insbesondere lässt das Vorbringen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren keine besonderen Umstände hervortreten, die befürchten ließen, dass die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, wenn das Hauptsacheverfahren ergeben sollte, dass der Antragsteller rechtswidrig übergangen worden ist. Auf der Grundlage der auch vom Antragsteller nicht substantiiert in Abrede gestellten Ausführungen des Antragsgegners ist vielmehr zugrunde zu legen, dass eine Umsetzung des Beigeladenen auf einen nach Bes.Gr. A 16 BBesO bewerteten Dienstposten prinzipiell möglich wäre, zumal beide Stellenbewerber die gleiche (juristische) Ausbildung haben. Der Antragsgegner trägt das Risiko, dass in diesem Fall ein anderweitiger amtsangemessener Dienstposten der Bes.Gr. A 16 BBesO für eine Umsetzung oder Versetzung des Beigeladenen vorhanden ist, was ggf. auch einen Dienstpostentausch zwischen den Beteiligten einschließt. Sollte sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass bei der Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers auf Übertragung des streitigen Dienstpostens seine Rechte verletzt worden sein sollten, so wird der Antragsgegner bei seinen weiteren Entscheidungen schon unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast einen auf dem Dienstposten gewonnenen etwaigen Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen außer acht lassen müssen. Entsprechend dürfte er nicht zu Lasten des Antragstellers berücksichtigen, dass der Beigeladene ggf. tatsächlich erst durch seine Tätigkeit auf dem Dienstposten im Verlaufe des Verfahrens die fachlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Dienstpostens erworben haben sollte (vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 13. Februar 2003 – 9 G 271/03 – juris). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostentragungsrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).