2 K 648/11 Me

Leitsatz: 1. Die Regelung des § 40 Abs. 2 WHG n.F., wonach die Unterhaltungslast mit Zustimmung der zuständigen Behörde auf einen Dritten übertragen werden kann, gibt keinen Hinweis darauf, dass der bisherige Träger der Unterhaltungslast nunmehr zuständig wäre, die Unterhaltungslast durch Verwaltungsakt neu zu regeln.(Rn.20) 2. Vielmehr dürfte - entsprechend den früheren Regelungen in einigen Landeswassergesetzen - eine vertragliche Vereinbarung erforderlich sein zwischen dem, der die Unterhaltungslast überträgt, und dem, der sie übernimmt.(Rn.20) I. Der Bescheid der Beklagten vom 07.09.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.08.2011 wird aufgehoben. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1VwGO). Der Bescheid ist bereits deshalb aufzuheben, weil der Beklagten die sachliche Zuständigkeit zum Erlass des Bescheides fehlt. Die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts setzt voraus, dass er von der zuständigen Behörde erlassen worden ist (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 35 Rn. 15). Die Zuständigkeit ergibt sich aus dem maßgeblichen Fachrecht. Hier hat die Beklagte eine Regelung getroffen über die Unterhaltungslast für ein Gewässer (den S... entlang der L ...). Die Unterhaltungslast für Gewässer ist im Wasserhaushaltsgesetz (WHG) und im Thüringer Wassergesetz (ThürWG) geregelt. Die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Wasserhaushaltsgesetz, dem Thüringer Wassergesetz und den auf Grund dieser Gesetze erlassenen Rechtsverordnungen obliegt der unteren Wasserbehörde, wenn nichts anderes bestimmt ist (§ 105 Abs. 1 Satz 1 ThürWG). Untere Wasserbehörde sind die Landkreise und kreisfreien Städte im übertragenen Wirkungskreis (§ 103 Abs. 3 ThürWG). Zu diesem Kreis der Aufgabenträger zählt die beklagte Gemeinde nicht. Eine Zuständigkeit der Beklagten i.S.d. § 105 Abs. 1 Satz 1 ThürWG ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 40 Abs. 2 WHG n.F., wonach die Unterhaltungslast mit Zustimmung der zuständigen Behörde auf einen Dritten übertragen werden kann. Der Bundesgesetzgeber hat durch den Erlass des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31.07.2009 (BGBl I S. 2585) mit Wirkung vom 01.03. 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 Grundgesetz (GG) zugewiesenen konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für das Wasserrecht Gebrauch gemacht und das Wasserrecht weitgehend neu geregelt. Die Bestimmung des § 40 Abs. 2 WHG gibt jedoch keinen Hinweis darauf, dass der bisherige Träger der Unterhaltungslast nunmehr zuständig wäre, die Unterhaltungslast durch Verwaltungsakt neu zu regeln. Vielmehr ist nach der Kommentarliteratur – entsprechend den früheren Regelungen in einigen Landeswassergesetzen – eine vertragliche Vereinbarung erforderlich zwischen dem, der die Unterhaltungslast überträgt, und dem, der sie übernimmt (Berendes, Wasserhaushaltsgesetz, 2010, § 40 Rn. 5; Schwendner in Sieder/Zeitler/Dahme, Wasserhaushaltsgesetz, 39. Erg.lief. März 2010, § 40 Rn. 34). Die Zuständigkeiten bleiben durch die Regelung des § 40 Abs. 2 WHG unverändert: die „zuständige Behörde“ wird hier angesprochen und ihr eine Mitwirkungspflicht zugewiesen. Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat insofern zu Recht darauf hingewiesen, dass dem Bundesgesetzgeber selbst auch keine Gesetzgebungskompetenz für Vollzugszuständigkeiten zusteht und er zudem gemäß Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG durch Bundesgesetz nicht Aufgaben an Gemeinden oder Gemeindeverbände übertragen darf. Wollte man abweichend von den Vollzugshinweisen des Thüringer Ministeriums für Landwirtschaft, Forsten, Umwelt und Natur (TMLFUN) die die Übertragung der Unterhaltungspflicht regelnde Bestimmung des § 68 Abs. 3 ThürWG weiterhin für anwendbar halten, hätte hier nicht die Beklagte, sondern – wie von der Beklagten auch ursprünglich gewollt – die Untere Wasserbehörde die Unterhaltungslast übertragen müssen. Die sich aus dem Handeln der unzuständigen Behörde ergebende Rechtsfolge der Aufhebung des angefochtenen Bescheides ist hier nicht durch besondere Vorschriften oder allgemeine Rechtsgrundsätze ausgeschlossen. § 46 ThürVwVfG, wonach die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist – was hier nicht ernsthaft in Betracht kommt –, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist (wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat), findet hier keine Anwendung. Fälle der sachlichen Unzuständigkeit fallen schon von vornherein nicht unter diese Bestimmung (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 13.04.2006, Az.: 1 A 11596/05, juris, Rn. 34 m.w.N.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache wird die Berufung zugelassen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Beschluss: Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 2 GKG. 1. Der Kläger wendet sich gegen einen Bescheid der beklagten Gemeinde, mit dem diese dem Kläger die Unterhaltungslast für einen Bachlauf entlang einer Landstraße auf einem im Eigentum des Klägers stehenden Grundstück im Gemeindegebiet der Beklagten übertragen hat. Mit Schreiben vom 11.05. und 27.05.2010 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass durch den S... der Bankettbereich der Landesstraße L ... vom Kreisel B... Richtung Bahnhof bereits stark unterspült worden sei. Er forderte die Beklagte auf, den früheren Zustand wieder herzustellen. Mit Schreiben vom 27.07.2010 beantragte die Beklagte bei der Unteren Wasserbehörde des Landkreises Schmalkalden-Meiningen, die Unterhaltungspflicht für den S... auf dem Flurstück a in der Flur a von B... dem Eigentümer dieses Grundstückes, dem Freistaat Thüringen (Straßenbauverwaltung), nach § 68 Abs. 3 ThürWG zu übertragen. Neben der Landstraße L ... (B... in B...) befinde sich der Straßengraben. In diesen fließe auch der sogenannte S... ab. Da der Graben direkt neben der Landstraße verlaufe, bilde die Grabenböschung zugleich den Bankettbereich der Straße. Das Straßenbankett sei in einem Teilbereich gegenüber Haus-Nr. auf einer Länge von ca. 10 bis 20 m in den Graben abgerutscht. Der Bankettbereich diene vor allem der Sicherung der Fahrbahn der Landstraße. Es seien hier erhöhte Anforderungen aus der bestehenden Straßenbelastung gegeben. Die Unterhaltung diene nur dem Vorteil der Straße. Mit Schreiben vom 30.07.2010 teilte die Untere Wasserbehörde der Beklagten mit, mit Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) vom 31.07.2009 am 11.03.2010 sei § 68 Abs. 3 ThürWG nicht mehr anzuwenden. Nach § 40 Abs. 2 WHG könne die Unterhaltungslast mit Zustimmung der zuständigen Behörde auf einen Dritten übertragen werden. Dies bedeute, dass die Gemeinde die Unterhaltungslast auf einen Dritten übertragen könne. Die Untere Wasserbehörde sehe das Vorhaben generell positiv, jedoch sei der Entwurf des Bescheides der Gemeinde vorab der Unteren Wasserbehörde vorzulegen. Mit Bescheid vom 07.09.2010 übertrug die Beklagte dem Straßenbauamt Südwestthüringen gemäß § 40 Abs. 2 WHG die Unterhaltungslast für den S... entlang der L ... auf dem Flurstück a, Flur a, von B... (Nr. 1.). Zur Begründung wurde ausgeführt, der „S...“ sei ein Gewässer II. Ordnung, dessen Unterhaltung der Gemeinde obliege. § 68 Abs. 3 ThürWG sei nicht mehr anzuwenden. Nach § 40 Abs. 2 WHG könne die Unterhaltungslast mit Zustimmung der zuständigen Behörde auf einen Dritten übertragen werden. Die Zustimmung sei erteilt worden. Danach übertrage die Gemeinde ab dem 01.10.2010 die Gewässerunterhaltung für den genannten Gewässerabschnitt an das Straßenbauamt Südwestthüringen. Durch die „Belastung aus der Straße“ ergäben sich erhöhte Aufwendungen für die Ausführung der Böschungssicherung, welche der Abstimmung mit der Unteren Wasserbehörde im Landratsamt Schmalkalden-Meiningen bedürfe. Mit Schreiben vom 08.09.2010, eingegangen beim Beklagten am 15.09.2010, stimmte die Untere Wasserbehörde der Übertragung der Unterhaltungslast zu. Der Bescheid vom 07.09.2010 wurde am 16.09.2010 versandt und dem Kläger am 20.09.2010 zugestellt. Mit Schreiben vom 22.09.2010 erhob der Kläger Widerspruch. § 40 WHG sei „nicht prädestiniert, den Verwaltungsakt zu autorisieren“. Es sei nicht ersichtlich, dass § 68 Abs. 3 ThürWG nicht mehr anzuwenden sei. Die Übertragung der Unterhaltungslast könne nicht einseitig durch den bisherigen Träger derselben erfolgen. Die Zustimmung der zuständigen Behörde liege entgegen den Ausführungen des Bescheides nicht vor. Die erhöhten Aufwendungen an die Ausführung der Böschungssicherung ergäben sich nicht durch die Belastung der Straße, sondern durch die mangelhafte Sicherung der Uferlinie und des Gewässerbettes. Mit Widerspruchsbescheid vom 22.08.2011 wies das Landratsamt Schmalkalden-Meiningen, Untere Rechtsaufsichtsbehörde, den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit dem Inkrafttreten des neuen WHG vom 31.07.2009 am 01.03.2010 habe der Bundesgesetzgeber das WHG auf der Grundlage der konkurrierenden Gesetzgebung neu gestaltet. Der Gesetzgeber in Thüringen habe das WHG bislang landesrechtlich nicht ausgestaltet. Nach der Generalklausel des WHG könne die Unterhaltungslast gemäß § 40 Abs. 2 WHG mit Zustimmung der zuständigen Behörde auf einen Dritten übertragen werden. Wie die Übertragung im Einzelfall erfolge, habe der Landesgesetzgeber ebenfalls noch nicht geregelt. Die ursprüngliche Regelung des § 68 Abs. 3 ThürWG habe vorgesehen, dass die Wasserbehörde abweichend von § 68 Abs. 1 ThürWG die Unterhaltungspflicht ganz oder teilweise auf diejenigen Eigentümer von Grundstücken und Anlagen, die aus der Unterhaltung Vorteile hätten oder die die Unterhaltung erschwerten, übertragen könne. Grundsätzlich sei daher eine Übertragung der Unterhaltungslast durch die Gemeinde B... als zuständigem Aufgabenträger möglich. Die Wiederherstellung des Bankettbereichs übersteige bei Weitem das übliche Maß der Unterhaltung, da der Bankettbereich vor allem der Sicherung der Fahrbahn der Landstraße diene. 2. Am 19.09.2011 hat der Kläger Klage erhoben. Er beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 07.09.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.08.2011 aufzuheben. Zur Begründung trägt er am 16.03.2012 u.a. vor, die Beklagte sei nicht zuständig für den Erlass eines Verwaltungsaktes, mit dem gemäß § 40 Abs. 2 WHG die Unterhaltungslast auf Dritte übertragen werden solle. § 40 WHG sei am 01.03.2010 in Kraft getreten. § 40 Abs. 2 WHG, wonach die Unterhaltungslast mit Zustimmung der zuständigen Behörde auf einen Dritten übertragen werden könne, bedürfe der landesrechtlichen Ausfüllung, um vollzogen werden zu können. § 68 Abs. 3 ThürWG sei ab 01.03.2010 nicht mehr anzuwenden. Der Landesgesetzgeber habe bisher nicht geregelt, wie die Umsetzung des § 40 WHG in Thüringen erfolgen solle. Eine Zuständigkeit sei nicht bestimmt worden. Auf die Zustimmung der Unteren Wasserbehörde komme es nicht an. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung führt sie u.a. aus, in § 40 Abs. 2 WHG sei eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des streitgegenständlichen Bescheides zu sehen. Die Vollzugshinweise des TMLFUN gingen von einer Nichtanwendbarkeit des § 68 Abs. 3 ThürWG aus, da diese Regelung durch Bundesrecht verdrängt werde. Wenn es richtig sei, dass § 40 Abs. 2 WHG derzeit nur eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten ermögliche, die Unterhaltungslast zu übertragen, dann sei es nicht zwingend, dass diese Vorschrift § 68 Abs. 3 ThürWG für den Fall der nicht einvernehmlichen Übertragung der Unterhaltungslast verdränge. Umgekehrt sei bei der Annahme einer Verdrängung des § 68 Abs. 3 ThürWG durch § 40 Abs. 2 WHG von einer Vollregelung auszugehen. Diese Regelung breche gemäß Art. 31 GG Landesrecht. § 40 Abs. 1 WHG lege fest, wer unterhaltspflichtig sei und verweise auf das Landesrecht. Hiernach sei die Beklagte unterhaltspflichtig und ermächtigt, die Unterhaltslast entsprechend § 40 Abs. 2 WHG zu übertragen. Der Vertreter des öffentlichen Interesses stellt keinen Antrag. Er weist jedoch darauf hin, die Klage dürfte zulässig und begründet sein. Die Regelung des § 40 Abs. 2 WHG lasse offen, wer die Übertragung der Unterhaltungslast vornehmen könne und in welcher Rechtsform dies geschehe. Hier scheine es vor allem fraglich, ob eine Gemeinde als Träger der Unterhaltungslast einen Bescheid nach § 40 Abs. 2 WHG erlassen könne. Der Wortlaut der Vorschrift spreche zwar zunächst nicht dagegen. § 105 Abs. 1 ThürWG weise jedoch die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem WHG den Unteren Wasserbehörden zu, wenn nichts anderes bestimmt sei. Derzeit sei nichts anderes bestimmt, insbesondere sei keine Zuständigkeit der Gemeinden begründet worden. Die Untere Wasserbehörde sei ebenfalls nicht zuständig, weil diese ausweislich des Wortlautes des § 40 Abs. 2 WHG der Übertragung nur zustimmen müsse, diese jedoch nicht selbst vornehme. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakte Bezug genommen.