4 K 2848/02

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 : 2 Der am 1953 geborene Kläger steht seit dem 01.03.2002 wieder als Polizeihauptkommissar im Dienst des beklagten Landes. Er wurde zunächst mit Wirkung vom 01.05.1997 auf der Grundlage eines polizeiärztlichen Gutachtens vom 12.02.1997 wegen Dienstunfähigkeit gemäß §§ 45, 47, 50 Abs. 2 LBG NRW in den Ruhestand versetzt. Vorausgegangen waren erhebliche, in erster Linie durch Rückenbeschwerden verursachte Fehlzeiten des Klägers. Unter dem 01.09.2000 teilte der Landrat als Kreispolizeibehörde H. dem Kläger mit, dass dessen erneute Berufung in das Beamtenverhältnis überprüft werde. Auf Veranlassung des Polizeiarztes der Bezirksregierung E. , Dr. L. , erstellten die Ärzte Dr. M. und C. vom C. Institut für ärztliche Begutachtung unter dem 15.12.2000 ein Gutachten zum Gesundheitszustand des Klägers. Darin führten sie auf Seite 15 aus, dass der Kläger in der Lage sei, körperlich leichte Arbeit in wechselnder Körperhaltung ohne regelmäßiges Heben und Tragen von Lasten über 5 kg im Innendienst zu verrichten. Eine Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst dürfte demgegenüber nicht Betracht kommen. Unter dem 21.12.2000 teilte der Polizeiarzt Dr. L. der Kreispolizeibehörde H. mit, dass der Kläger eine reine Innendiensttätigkeit ohne vermehrte körperliche Belastung in einem wohlklimatisierten Raum unter Vermeidung von Zwangshaltungen ausüben könne. Dieser Einschätzung schloss sich auch der Amtsarzt Dr. N. vom Gesundheitsamt des Kreises H. in seiner Stellungnahme vom 01.02.2002 und in seinem Ergänzungsschreiben vom 11.02.2002 an. 3 Diese ärztlichen Befunde nahm der Beklagte zum Anlass, mit Bescheid vom 13.02.2002 festzustellen, dass beim Kläger zwar keine Polizeidienstfähigkeit i.S.d. § 194 LBG NRW, wohl aber eine allgemeine Dienstfähigkeit i.S.d. § 45 LBG NRW gegeben sei, so dass die erneute Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mit Wirkung vom 01.03.2002 beabsichtigt sei. Der Beklagte forderte den Kläger auf, am 26.02.2002 die entsprechende Ernennungsurkunde in Empfang zu nehmen. Er habe ab März 2002 seinen Dienst innerhalb der Abteilung Verwaltung/Logistik im Dezernat VL2 aufzunehmen. Ferner sei angedacht, den Kläger bei der Bezirksregierung E. für einen Laufbahnwechsel im Sinne des § 48 Abs. 1 LBG i.V.m. der Laufbahnverordnung vorzuschlagen. Abschließend wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er für die Zeit, in der er der Reaktivierung schuldhaft nicht Folge leiste, seinen Anspruch auf Versorgungsbezüge verliere. Am 26.02.2002 wurde der Kläger, der an diesem Tag seine Ernennungsurkunde entgegennahm, daraufhin mit Wirkung vom 01.03.2002 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. 4 Gegen den Bescheid vom "19.02.2002" erhob der Kläger unter dem 26.02.2002 Widerspruch. Das Gutachten von Dr. M. vom 15.12.2000 sei nicht nachvollziehbar, da der Arzt nicht darauf eingegangen sei, ob und inwieweit er auf Dauer ohne größere Unterbrechungen seinen Dienst ausüben könne. Im Übrigen sei das Gutachten veraltet, da sich sein Befinden zwischenzeitlich verschlechtert habe. Auf eine ärztliche Stellungnahme vom 22.01.2002, die dem Beklagten erst am 18.04.2002 zuging, werde verwiesen. Außerdem sei er vom Amtsarzt zu keiner Zeit persönlich untersucht worden. Der Kläger reichte in der Folgezeit beim Beklagten zahlreiche Bescheinigungen seines Hausarztes Dr. I. ein, wonach der Kläger seit dem 26.02.2002 über mehrere Monate arbeitsunfähig gewesen ist. 5 Unter dem 08.03.2002 ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 13.02.2002 an. 6 Der Kläger nahm am 13.03.2002 an einem Auswahlverfahren der Bezirksregierung E. für einen Laufbahnwechsel vom gehobenen Polizeivollzugsdienst zum gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst mit Erfolg teil. 7 Auf Grund der vom Kläger weiterhin geltend gemachten orthopädischen Beschwerden begutachtete der Facharzt für Orthopädie Dr. U. vom Institut für medizinische Begutachtung C. den Kläger erneut. Dr. U. führte in seinem Gutachten vom 26.04.2002 unter anderem aus, dass der Kläger zweifellos in der Lage sei, alle leichten Tätigkeiten vor allem unter Innenraumverhältnissen vollschichtig auszuüben. Zu diesem Ergebnis gelangte auch der Amtsarzt Dr. N. vom Kreisgesundheitsamt H. in seiner Stellungnahme vom 28.05.2002 auf Grund der Untersuchung des Klägers vom 25.03.2002. 8 Der Beklagte änderte seine Verfügung vom 13.02.2002 auf Grund des Widerspruchs des Klägers mit Bescheid vom 17.06.2002 dahingehend, dass von einem Laufbahnwechsel auf Grund des Lebensalters des Klägers gem. § 12 i.V.m. § 86 LVO abgesehen werde. Im Übrigen wies der Beklagte den Rechtsbehelf mit Widerspruchsbescheid vom 31.07.2002 zurück. 9 Am 28.08.2002 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass seine Einberufung in die Polizeilaufbahn nicht möglich sei, da der Beklagte ihn lediglich als dienstfähig im Sinne des § 45 LBG NRW eingestuft habe. Es sei nicht zulässig, ihn auf der für ihn vorgesehenen Stelle im Innendienst zu beschäftigen. Da der Beklagte festgestellt habe, dass er nicht polizeidienstfähig sei, sei er nicht in ein Amt seiner früheren Laufbahn gemäß § 48 Abs. 1 LBG NRW zurückgekehrt. Tatsächlich übe er aber Tätigkeiten aus, die dem Polizeidienst zuzurechnen seien. § 194 LBG sei auf den Fall eines Beamten, der wie er bereits schon einmal zur Ruhe gesetzt worden sei, nach den Gesetzesmaterialien nicht anwendbar. Eine analoge Anwendung der Norm auf Wiederberufungsfälle sei nicht möglich, da keine unbewusste Regelungslücke vorläge. 10 Der Kläger beantragt, 11 den Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde H. vom 13.02.2002 in Form der Verfügung vom 17.06.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2002 aufzuheben. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Nach seiner Auffassung sind die Voraussetzungen des § 194 Abs. 1 2. HS LBG erfüllt. Daher könne der Kläger weiterhin in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes tätig sein. Der Kläger erfülle die gesundheitlichen Anforderungen für die ihm zugewiesene Stelle in der Abteilung Verwaltung/Logistik. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. 16 Entscheidungsgründe: 17 Der Kläger verfolgt mit seiner Klage das Begehren, bei dem beklagten Land keinen Dienst jeglicher Art und damit auch keinen Innendienst als aktiver Polizeibeamter mehr leisten zu müssen. Dieses Klagebegehren kann der Kläger mit der vorliegenden Klage nicht mit Erfolg verwirklichen, denn die Klage ist bereits unzulässig. 18 Ausgehend vom Wortlaut der Klageschrift vom 28.08.2002 des anwaltlich vertretenen Klägers ist eine Anfechtungsklage erhoben worden. Der Kläger hat im Termin auch einen entsprechenden Antrag - die Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 13.02.2002, geändert durch den Bescheid vom 17.06.2002, in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2002 - gestellt. Er wendet sich daher nur noch zum einen gegen die Feststellung seiner Dienstfähigkeit gemäß § 45 LBG NRW und zum anderen gegen die Aufforderung des Beklagten, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW durch die Entgegennahme der Ernennungsurkunde Folge zu leisten. Zwar umfasst der uneingeschränkte Aufhebungsantrag auch die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers durch den Beklagten; diese greift der Kläger aber erkennbar nicht an, da sie seinem Klagebegehren entgegenkommt. 19 Soweit sich die Klage gegen die Aufforderung des Beklagten, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, richtet, ist die Anfechtungsklage bereits unstatthaft. Denn nach der in der Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung fehlt es an einem Verwaltungsakt, da ein solches Verlangen des Dienstherrn keine unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen entfaltet. Vielmehr ist die Aufforderung lediglich darauf gerichtet, den beabsichtigten Verwaltungsakt der erneuten Ernennung vorzubereiten. 20 BVerwG, Beschluss vom 19.06.2000 - 1 DB 13/00 -, NVwZ 2001, 436 (438); BVerwG, Urteil vom 05.04.2000 - 1 DB 3/00 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 21 Demgegenüber ist die Anfechtungsklage statthaft, soweit der Kläger gegen die Feststellung seiner Dienstfähigkeit vorgeht, da es sich hierbei nicht nur um eine unselbständige, der Ernennung lediglich vorgehende Verfahrenshandlung i.S.d. § 44 a VwGO, sondern um einen Verwaltungsakt handelt, der nach Unanfechtbarkeit für die spätere Verwendung des Betroffenen Bindungswirkung entfaltet. 22 So jedenfalls VG Köln, Urteil vom 01.03.2002 - 19 K 2102/99 -; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Teil C § 48 Rdnr. 6. 23 Der Anfechtungsklage fehlt aber insoweit das Rechtsschutzinteresse. Denn ein Obsiegen würde dem Kläger keinen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen. Die Rechtswirkungen des feststellenden Verwaltungsaktes sind mit der wirksamen Ernennung des Klägers zum Polizeihauptkommissars in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vom 26.02.2002, die mit Wirkung vom 01.03.2002 ausgesprochen worden ist, erschöpft. Selbst wenn der die Dienstfähigkeit feststellende Verwaltungsakt aufgehoben würde, würde der Kläger trotzdem Lebenszeitbeamter bleiben, da durch die Ernennung der Ruhestand beendet worden ist. Die Ernennung ist bestandskräftig geworden, da sich der Widerspruch des Klägers vom 26.02.2002 eindeutig nur gegen den Bescheid vom 13.02.2002, der fälschlicherweise mit dem Datum 19.02.2002 zitiert worden ist, richtete. Der Kläger, der gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW verpflichtet gewesen ist, dem behördlichen Verlangen zur Mitwirkung bei der Ernennung Folge zu leisten, hätte seinen Rechtsschutz dadurch effektiv gestalten können, dass er die Ernennungsurkunde nicht in Empfang genommen und zur Vermeidung von versorgungsrechtlichen und disziplinarrechtlichen Nachteilen (vgl. § 60 BeamtVG und § 83 Abs. 1 Nr. 4 LBG NRW) ein Eilverfahren nach § 123 VwGO oder aber eine Feststellungsklage, gerichtet auf die negative Feststellung, zur Entgegennahme der Ernennungsurkunde nicht verpflichtet zu sein, angestrengt hätte. 24 vgl. dazu Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, § 45 Rdnr. 9 a; BVerwG, Urteil vom 05.04.2000 - 1 DB 3/00 -. 25 Einer derartigen Feststellungsklage würde jetzt jedoch wegen der erfolgten Ernennung des Klägers zum 01.03.2002 das Feststellungsinteresse als besondere Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses fehlen; insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Denkbar wäre es auch gewesen, in etwaigen Klageverfahren gegen eine Kürzung der Versorgungsbezüge bzw. gegen disziplinarrechtliche Maßnahmen wegen verweigerter Mitwirkung bei der Ernennung eine Inzidenterkontrolle zur Rechtmäßigkeit der Reaktivierung des Klägers aus dem Ruhestand und damit auch zur Rechtmäßigkeit der Feststellung seiner Dienstfähigkeit herbeizuführen. 26 Selbst wenn der Kläger die Klage im Termin auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt hätte, hätte dies nicht zur Zulässigkeit der Klage geführt: Hinsichtlich der Aufforderung zur Mitwirkung bei der Reaktivierung fehlt unverändert von Anfang an die Verwaltungsaktsqualität. Was die Feststellung der Dienstfähigkeit anbelangt, ist kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses und des Präjudizinteresses erkennbar. 27 Schließlich wäre auch eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf die Verurteilung des Beklagten, den Kläger wegen Dienstunfähigkeit wieder in den Ruhestand zu versetzen, unzulässig. Insoweit würde es an einem vorherigen Verwaltungsverfahren fehlen, das durch einen Antrag des Klägers einzuleiten gewesen wäre. Auch in diesem Zusammenhang entfaltet die feststellende Regelung zur Dienstfähigkeit des Klägers vom 13.02.2002 keine Rechtswirkungen mehr. Denn bei der Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf erneute Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit hat, kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über einen solchen Antrag bzw. auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung für den Fall einer gerichtlichen Entscheidung an. 28 Nach alledem war die Klage bereits als unzulässig abzuweisen, so dass es auf die von den Beteiligten problematisierten Sachfragen nicht mehr ankam. 29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 30