1 K 1003/07

Tenor Die dem Beigeladenen von der Beklagten erteilte bauaufsichtliche Genehmigung vom 02.04.2007 zur Nutzungsänderung einer Fläche in einen Biergarten mit 24 Sitzplätzen auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 63, Flurstück 103, L.------straße 137, wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger und der Beigeladene sind Nachbarn. Der Beigeladene beabsichtigt, auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 63, Flurstück 103, L.------straße 137, im Zusammenhang mit dem von ihm betriebenen Grill-Imbiss eine Außengastronomie mit 24 Sitzplätzen zu eröffnen. Das Grundstück des Beigeladenen liegt im Kreuzungsbereich der in Nord-Süd-Richtung verlaufenden L.--- ---straße mit der westlich abzweigenden U. , und zwar westlich der L.------ straße und nördlich der U. . Auf diesem Grundstück errichtete ein früherer Eigentümer in den Jahren 1952/53 ein Ladengebäude mit einem Wohntrakt. Sodann folgte eine lückenlose gewerbliche Nutzung von Metzgerei, Volksbank, Lebensmittelladen, Eisdiele bis zum durch die Beklagte am 13.08.1998 bauaufsichtlich genehmigten Bistro-Imbiss im Erdgeschoss des auf dem Grundstück stehenden Gebäudes. 3 Das Grundstück des Klägers schließt westlich direkt an das Grundstück des Beigeladenen an und ist mit einem Wohnhaus bebaut. Sowohl das Grundstück des Klägers als auch das des Beigeladenen liegen im Geltungsbereich des rechtsverbindlichen Bebauungsplanes Nr. 82 "P. " der Stadt H. aus dem Jahre 1973. Beide Grundstücke sind danach als "reines Wohngebiet" festgesetzt. 4 Auf der südlichen Teilfläche seines Grundstücks beabsichtigt der Beigeladene, einen Biergarten als Erweiterung seines Imbissbetriebes einzurichten. 5 Unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes "reines Wohngebiet" und dem damit verbundenen Ausschluss von Gaststätten erteilte die Beklagte dem Beigeladenen erstmals unter dem 24.06.2004 die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung eines Biergartens mit 24 Sitzplätzen auf dem Grundstück L.------straße 137. Auf die Klage eines anderen Nachbarn hin hob die Kammer mit Urteil vom 20.03.2006 im Verfahren 1 K 784/05 diese Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen nachbarschützende Vorschriften auf. 6 Unter dem 02.05.2006 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten erneut die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung eines Biergartens mit 24 Sitzplätzen auf dem Grundstück L.------straße 137. Der Gutachter Dr. Beckenbauer prognostizierte in seinen Gutachten vom 21.03.2006 und 14.02.2007, dass bei Inbetriebnahme des Biergartens die für ein reines Wohngebiet geltenden Richtwerte sowohl nach der TA-Lärm als auch der Freizeitrichtlinie weit unterschritten werden. 7 Mit der Baugenehmigung vom 02.04.2007 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes "reines Wohngebiet" und dem damit verbundenen Ausschluss von Gaststätten. Die Baugenehmigung wurde darüber hinaus mit diversen Auflagen versehen. 8 Hiergegen erhob der Kläger am 10.05.2007 Klage. Er macht geltend, eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplanes sei unter nachbarlichen Gesichtspunkten unzulässig. Die Außengastronomie des Beigeladenen sei im reinen Wohngebiet nicht zulässig. Die vom Biergarten ausgehende Geräuschbelästigung sei für den Kläger als Nachbarn nicht zumutbar. Auch halte sich der Beigeladene nicht an die Auflagen, insbesondere bzgl. der Öffnungszeiten. 9 Der Kläger beantragt, 10 die dem Beigeladenen von der Beklagten erteilte bauaufsichtliche Genehmigung zur Nutzungsänderung einer Fläche in einen Biergarten mit 24 Sitzplätzen auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 63, Flurstück 103, L.------straße 137, vom 02.04.2007 aufzuheben. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Sie macht geltend, eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes sei gerechtfertigt gewesen, da sie nicht zur Störung des nachbarlichen Austauschverhältnisses und nicht zu einer Verfremdung des Gebietes führe. Es sei zu berücksichtigen, dass der bauaufsichtlich genehmigte Imbiss dort bereits sei 1998 vorhanden sei und Beschwerden über den Betrieb nicht aufgelaufen seien. Dass nun gerade die Errichtung einer kleinen Außengastronomie, die aus der Natur der Sache heraus im Laufe eines Kalenderjahres nur an wenigen Wochen auch tatsächlich Zulauf erfahre, zu einer Unvereinbarkeit mit der Gebietsfestsetzung führen sollte, sei nicht ersichtlich. Dabei sei insbesondere von Bedeutung, dass sich nördlich des Gebäudes L.------straße 137 nur noch ein Gebäude anschließe, das sich in einem reinen Wohngebiet befinde. Danach, in ca. 50 m Entfernung, befinde sich bereits eine große BMW-Werkstatt mit Handel, wobei dieses Grundstück, wie auch die gesamte, sich nördlich anschließende Bebauung entlang der L.------straße , in dem Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet festgesetzt sei. Das hier streitbefangene Baugrundstück werde auf Grund seiner Randlage von der Nutzungsart her durch die sich nördlich anschließende allgemeine Wohnbebauung mit gewerblicher Nutzung entlang der L.------straße geprägt. Da auch östlich der L.--- ---straße gewerbliche Nutzungen vorhanden seien und die L.------straße mit ihrer Hauptsammelfunktion für die angeschlossenen Siedlungsbereiche zudem stark frequentiert werde, sei die erteilte Befreiung von der festgesetzten Gebietsart eines reinen Wohngebietes städtebaulich vertretbar. Von den örtlichen Gegebenheiten her sei das Baugrundstück von seiner tatsächlichen Art als allgemeines Wohngebiet einzustufen. Der Bebauungsplan halte insofern einer Wirksamkeitskontrolle hinsichtlich der Festsetzung des Gebietscharakters nicht mehr Stand, da er in Folge der von der Bauleitplanung abweichenden Entwicklung des tatsächlichen Baugeschehens seine Aussagekraft nachträglich eingebüßt habe. Da er insoweit funktionslos geworden sei, sei der Weg damit frei geworden für eine an der tatsächlichen Bebauung orientierte Bewertung der nachbarschaftlichen Rechtsstellung. Der hier zu beurteilende Imbiss diene nach Art, Umfang, Typik und Ausstattung der Versorgung des Gebietes und sei diesem funktional zugeordnet. Hieran nehme auch die Erweiterung des Imbissbetriebes durch einen Biergarten teil. Das schalltechnische Gutachten habe darüber hinaus ergeben, dass der Beurteilungspegel für ein reines Wohngebiet eingehalten werde. 14 Der Beigeladene macht geltend, entgegen den Festsetzungen des Bebauungsplanes sei das Gebiet von seinem Charakter eher als allgemeines Wohngebiet, wenn nicht als Mischgebiet anzusehen. In einem allgemeinen Wohngebiet sei der Betrieb zulässig. Zu weit über 80 % werde er ausschließlich von der Nachbarschaft genutzt. Er habe keinerlei überörtliche Bedeutung und diene lediglich dem Bedarf der dort Ansässigen. Die Nachbarn würden durch seinen Betrieb nicht in unzumutbarer Weise durch Lärm belästigt. Die vorgegebenen Beurteilungspegel würden eingehalten, wie sich dem von ihm vorgelegten Lärmgutachten entnehmen lasse. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der ebenfalls beigezogenen Gerichtsakte 1 K 784/05 Bezug genommen. 16 Entscheidungsgründe: 17 Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Baugenehmigung der Beklagten vom 02.04.2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 18 Dem Kläger steht ein baunachbarliches Abwehrrecht gegen die angefochtene Nutzungsänderungsgenehmigung zu, denn die Genehmigung verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die auch seinem Schutz als Nachbarn dienen. Die Genehmigung verstößt gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes und von diesen Festsetzungen konnte die Beklagte auch nicht ohne Verstoß gegen nachbarliche Rechte des Klägers eine Befreiung erteilen. 19 Der von der Beklagten genehmigte Biergartenbetrieb widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 82 "P. " der Stadt H. . Dieser Bebauungsplan setzt das Grundstück sowohl des Klägers als auch des Beigeladenen als "reines Wohngebiet" fest. Reine Wohngebiete dienen nach § 3 Abs. 1 BauNVO dem Wohnen. Zulässig sind demgemäß nur Wohngebäude. Ausnahmsweise können nach § 3 Abs. 3 BauNVO Läden und nicht störende Handwerksbetriebe, die zur Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des Gebiets dienen, kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbe und Anlagen für soziale Zwecke sowie den Bedürfnissen der Bewohner des Gebiets dienende Anlagen für kirchliche, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke zugelassen werden. Eine Schank- und Speisewirtschaft, wie sie der Beigeladene in seinem - am 13.08.1998 bauaufsichtlich genehmigten - Bistro-Imbiss betreibt, sind im reinen Wohngebiet auch nicht ausnahmsweise zulässig. 20 Obwohl sich in dem festgesetzten "reinen Wohngebiet" schon der planungsrechtlich unzulässige Bistro-Imbissbetrieb des Beigeladenen befindet, ist die Festsetzung des Bebauungsplans als reines Wohngebiet nach wie vor maßgeblich und entgegen der Auffassung der Beklagten und des Beigeladenen nicht wegen Funktionslosigkeit außer Kraft getreten. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Festsetzung funktionslos sein, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf absehbare Zeit ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz genießt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für jede Festsetzung gesondert zu prüfen. Dabei kommt es nicht auf die Verhältnisse auf einzelnen Grundstücken an. Entscheidend ist vielmehr, ob die jeweilige Festsetzung geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i. S. d. § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplanes einen wirksamen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zu Grunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Dies setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern. 21 Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2004 - 4 C 10.03 -, BauR 2004, 1567; Beschlüsse vom 29.05.2001 - 4 B 33/01 -, NVwZ 2001, 1055 und vom 06.06.1997 - 4 NB 6/97 -, BauR 1997, 803; OVG NRW, Urteil vom 25.11.2005 - 7 A 2687/04 -, zitiert nach Juris. 22 So tritt ein Bebauungsplan bereits nicht deshalb ganz oder teilweise wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, weil auf einer Teilfläche eine singuläre planwidrige Nutzung entstanden ist. 23 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.07.1999 - 10 aD 53/97.NE - und im Anschluss BVerwG, Beschluss vom 21.12.1999 - 4 BN 48/99 -, BRS 62 Nr. 79. 24 Die Festsetzung der Nutzungsart "reines Wohngebiet" ist in diesem Sinne nicht funktionslos geworden. Zwar ist der streitbefangene Bereich des Bebauungsplans Nr. 82, der hier als reines Wohngebiet festgesetzt worden ist, eng begrenzt und umfasst südlich des Schlangenbachs nur wenige Grundstücke. Bis auf das Grundstück des Beigeladenen, auf dem sich der Bistro-Imbiss befindet, sind jedoch sämtliche Grundstücke plangemäß mit Wohnhäusern bebaut. Nur auf dem Grundstück des Beigeladenen ist eine planwidrige Nutzung entstanden. Es ist nicht auszuschließen, dass in Zukunft irgendwann auch auf diesem Grundstück noch oder wieder eine plangemäße Nutzung entsteht. Insoweit ist das Grundstück des Beigeladenen als "Ausreißer" zu charakterisieren und lässt die Gebietsart nicht in ein allgemeines Wohngebiet umkippen, in dem der Betrieb des Beigeladenen zulässig wäre. 25 Von den damit nach wie vor gültigen Festsetzungen des Bebauungsplanes konnte die Beklagte nicht, ohne nachbarliche Rechte des Klägers zu verletzen, befreien. Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist, oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. 26 Es fehlt bereits daran, dass im vorliegenden Fall die Befreiung die Grundzüge der Planung berührt. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung soll sichergestellt werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden können. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach den §§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1 BauGB der Gemeinde und nicht der Baugenehmigungsbehörde. Diese Regelung darf deshalb nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Plankonzeption nahe, die nur im Wege der Umplanung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. 27 Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.03.2007 - 8 S 1921/06 -, BauR 2007, 1687. 28 Vorliegend greift die Befreiung in die Grundzüge der Planung ein. Der Bebauungsplan setzt "reines Wohngebiet" fest. In einem solchen Gebiet sind Schank- und Speisewirtschaften auch nicht ausnahmsweise zulässig. Hätte der Planungsgeber von Anfang an gewollt, dass solche Betriebe in diesem Bereich angesiedelt werden dürfen, hätte er statt eines reinen ein allgemeines Wohngebiet festsetzen können. Eine Abweichung läuft damit dem planerischen Grundkonzept zuwider. 29 Darüber hinaus ist eine Befreiung im vorliegenden Falle schon nicht zulässig, weil die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar ist. Hierauf kann sich auch der Kläger als Nachbar berufen, denn die Befreiung verstößt gegen den Gebietserhaltungsanspruch des Klägers. 30 Vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteil vom 16.09.1993 - 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151, BRS 55 Nr. 110. 31 Danach werden die Eigentümer eines Grundstücks im Bebauungsplangebiet im Hinblick auf die Nutzung ihrer Grundstücke zu einer rechtlichen Schicksalsgemeinschaft verbunden. Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten des eigenen Grundstücks wird dadurch ausgeglichen, dass auch die anderen Grundstückseigentümer diesen Beschränkungen unterworfen sind. Dadurch dass die Beklagte dem Beigeladenen eine Grundstücksnutzung genehmigt hat, die im festgesetzten reinen Wohngebiet unzulässig ist, ist der Kläger, dessen Grundstück ebenfalls im reinen Wohngebiet liegt, in seinem Gebietserhaltungsanspruch verletzt. 32 Dieser Gebietserhaltungsanspruch des Klägers ist auch nicht dadurch untergegangen, dass die Beklagte dem Kläger 1998 schon eine Nutzungsänderung zur Nutzung des Grundstücks L.------straße 137 als Bistro-Imbiss unanfechtbar genehmigt hat. Die Störungen, die von einem solchen Betrieb ausgehen und die der Gesetzgeber in einem bauplanungsrechtlich festgesetzten reinen Wohngebiet für die Umgebung ausschließen wollte, würden durch eine zusätzliche Außengastronomie verstärkt, und zwar unabhängig davon, ob der betreffende Nachbar konkret durch die Nutzung beeinträchtigt wird. Das muss der Kläger als Nachbar nicht hinnehmen. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht gem. § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Es entspricht nicht der Billigkeit, sie dem Beklagten aufzuerlegen. Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt. Im Übrigen steht sie auch auf der Seite der unterlegenen Beklagten. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.