9 K 2732/10

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor einer Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung in einer ihr erteilten Baugenehmigung für ein Mehrfamilienhaus, mit der eine bestimmte Größe der Aufzüge vorgegeben wurde. Sie ist Eigentümerin des in der Innenstadt von C. gelegenen Grundstücks Gemarkung C. , Flur 70, Flurstück 351 (S. T. 66 - 72). Mit Schreiben vom 25.01.2010, bei der Beklagten eingegangen am 10.03.2010, beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für die Neuerrichtung eines Wohngebäudes mit 6 Geschossen und 27 (später erhöht auf 28) Wohneinheiten sowie den Umbau und die Sanierung des auf dem Grundstück vorhandenen ehemaligen Fabrikgebäudes in 17 (später reduziert auf 14) Loftwohnungen. Die eingereichten Bauvorlagen sehen im Neubau den Einbau von zwei Aufzugsanlagen mit Kabineninnenmaßen von 1,10 m x 1,40 m vor. Mit Bescheid vom 23.09.2010 erteilte die Beklagte der Klägerin für das Vorhaben eine Baugenehmigung. Die Genehmigung enthält u.a. die brandschutzrechtliche Nebenbestimmung NI 2 Nr. 1: In dem Neubau mit 6 Geschossen sind Aufzüge vorzusehen, die zur Aufnahme einer Krankentrage geeignet sind. Die nutzbare Grundfläche der Fahrkörbe muss mindestens 1,10 m x 2,10 m betragen. Fahrkorbtüren müssen eine lichte Durchgangsbreite von mindestens 0,80 m haben (§ 39 Abs. 6 BauO NRW). Am 25.10.2010 hat die Klägerin gegen die Nebenbestimmung Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, die Nebenbestimmung sei rechtswidrig. Zwar sei in dem genehmigten Bauvorhaben die Errichtung von sechs Vollgeschossen vorgesehen, hieraus ergebe sich jedoch nach § 39 Abs. 6 BauO NRW nicht zwingend der Bau von Aufzügen, von denen einer auch zur Aufnahme von Kinderwagen, Rollstühlen, Krankentragen und Lasten geeignet sein müsse. Das oberste Geschoss sei nach § 39 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW nicht zu berücksichtigen, wenn seine Nutzung einen Aufzug nicht erfordere oder wenn durch den nachträglichen Ausbau des Dachgeschosses Wohnungen geschaffen würden. Nach der Kommentierung von Gädtke sei das Erfordernis der Nutzung des obersten Geschosse mit einem Aufzug nur dann gegeben, wenn dieses Geschoss mit Rollstühlen erreichbar sein müsse. Dies gelte jedoch nur für barrierefreie Bauvorhaben im Sinne des § 55 BauO NRW, zu denen ihr Bauvorhaben nicht gehöre. Aufgrund der zweiten Alternative des § 39 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW habe es ihr auch freigestanden, das oberste Geschoss zunächst als Abstellraum zu deklarieren und nachträglich zu Wohnzwecken auszubauen. In diesem Fall wäre überhaupt kein Aufzug in dem Gebäude erforderlich gewesen. Unabhängig davon lägen jedenfalls die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 BauO NRW vor. Es sei nicht erkennbar, das ein Lastenaufzug für das sechste Geschoss zwingend erforderlich sei, wenn für die fünf unteren Geschosse überhaupt kein Aufzug rechtlich notwendig sei. Der Zweck der gesetzlichen Regelung sei unklar, denn es sei nicht ersichtlich, weshalb in einem Gebäude mit weniger als sechs Geschossen überhaupt kein Aufzug und ab dem sechsten Geschoss nicht nur ein normaler Personenaufzug, sondern sofort ein Lastenaufzug gefordert werde. Die beantragte Abweichung sei auch mit öffentlichen Belangen vereinbar. Gesichtspunkte des Brandschutzes stünden nicht entgegen, da Aufzüge im Brandfall nicht genutzt werden dürften. Erleichterungen für den Rettungsdienst ergäben sich nur für den äußerst seltenen Fall, dass Hilfsbedürftige aus dem sechsten Stock liegend ins Erdgeschoss gebracht werden müssten. Demgegenüber verbrauche ein größerer Aufzug weitaus mehr Energie. Ein Ermessen, die Abweichung nicht zuzulassen, sei nicht mehr gegeben, nachdem die Beklagte in Vorgesprächen im Jahre 2009 eine Abweichung in Aussicht gestellt habe. Im Vertrauen darauf habe sie die Eigentumswohnungen verkauft. Erst in der Baugenehmigung seien größere Aufzüge gefordert worden. Die Beklagte habe zudem für das Gebäude I.------straße 11 im sechsten Obergeschoss eine selbstständige Wohneinheit genehmigt, ohne einen größeren Aufzug zu fordern. Der Hilfsantrag werde gestellt, weil sie sich entschlossen habe, das Bauvorhaben unter Inkaufnahme der Mehrkosten entsprechend der Baugenehmigung zu errichten, und ein berechtigtes Interesse an der Feststellung habe. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, die am 23.09.2010 erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohngebäudes und zum Umbau und zur Sanierung eines Bestandsgebäudes auf dem Grundstück S. T. 66 bis 72 in C. ohne die Nebenbestimmung NI 2 Nr. 1 zu erteilen, hilfsweise, festzustellen, dass die Nebenbestimmung NI 2 Nr. 1 der am 23.09.2010 erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohngebäudes und zum Umbau und zur Sanierung eines Bestandsgebäudes auf dem Grundstück S. T. 66 bis 72 in C. rechtswidrig ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie führt aus, bei der Regelung des § 39 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW handele es sich um eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, die klar sei und aufwändige Einzelfallprüfungen vermeiden solle. Bei der Errichtung eines Neubauvorhabens habe der Bauherr regelmäßig die Möglichkeit und die Verpflichtung, das Vorhaben unter Berücksichtigung der geltenden baurechtlichen Vorschriften zu planen. Zweck der Vorschrift sei es vor allem, Menschen zu retten, die in Notfällen auf einer Krankentrage mit vertretbarem Kraft- und Zeitaufwand aus den Obergeschossen zum Gebäudeausgang gebracht werden müssten. Eine Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgröße könne auch dann, wenn ein Rettungseinsatz noch möglich sei, diesen erschweren oder zeitlich verzögern. Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung lägen nicht vor, da kein atypischer Sachverhalt aufgezeigt werde, der eine Abweichung rechtfertige. Der Vergleich mit einem Bestandsschutzgebäude sei hypothetisch und eher ein Etikettenschwindel. Das Vorhaben I.------straße 11 könne nicht als Vergleichsfall herangezogen werden, weil im sechsten Geschoss keine selbstständige Wohneinheit vorhanden sei, sondern die Räume durch eine Treppe innerhalb der Nutzungseinheit vom fünften Geschoss erschlossen würden. Anlässlich eines am 28.06.2011durchgeführten Erörterungstermins hat der Berichterstatter die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Hinsichtlich der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. Die Beteiligten haben im Erörterungstermin übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Entscheidungsgründe: Das Gericht konnte gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierauf verzichtet haben. Die Klage ist zulässig, wobei für die Entscheidung offen bleiben kann, ob es sich bei der angefochtenen Nebenbestimmung um eine modifizierende Auflage handelt, gegen die sich die Klägerin nur - wie beantragt - mit einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Genehmigung ohne die Auflage wehren kann, oder ob eine isolierte Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung möglich ist. Vgl. zur Problematik Schulte in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand Juli 2011, § 75 Rn. 184 - 191 m.w.N. Die Klage ist unabhängig von der Klageart in jedem Fall unbegründet. Die angefochtene Nebenbestimmung ist - soweit sie die Grundfläche der Fahrkörbe regelt - rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 5 VwGO). Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 der Landesbauordnung - BauO NRW - besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Eine Baugenehmigung darf nach § 36 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG NRW - mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen sind oder wenn sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Letzteres ist hier der Fall. Die Forderung, in dem geplanten Neubau Aufzüge mit der in der Nebenbestimmung festgelegten Grundfläche einzubauen, findet ihre Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 6 BauO NRW. Nach dieser Vorschrift müssen in Gebäuden mit mehr als fünf Geschossen über der Geländeoberfläche Aufzüge in ausreichender Zahl eingebaut werden, von denen einer auch zur Aufnahme von Kinderwagen, Rollstühlen, Krankentragen und Lasten geeignet sein muss; das oberste Geschoss ist nicht zu berücksichtigen, wenn seine Nutzung einen Aufzug nicht erfordert oder wenn durch den nachträglichen Ausbau des Dachgeschosses Wohnungen geschaffen werden. Fahrkörbe zur Aufnahme einer Krankentrage müssen eine nutzbare Grundfläche von mindestens 1,10 m x 2,10 m haben; ihre Türen müssen eine lichte Durchgangsbreite von mindestens 0,90 m haben. Danach ist im vorliegenden Fall der Einbau von zwei Aufzügen erforderlich, die die geforderte Mindestgröße haben müssen, denn das zur Genehmigung gestellte Vorhaben hat u.a. die Errichtung eines Neubaus mit zwei gegeneinander abgetrennten Gebäudeteilen mit jeweils sechs Geschossen und selbstständigen Wohneinheiten auch im obersten Geschoss zum Gegenstand. Die Voraussetzungen einer der beiden Alternativen der in § 39 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW enthaltenen Ausnahmeregelung liegen nicht vor. Die erste Alternative, wonach das oberste Geschoss nicht zu berücksichtigen ist, wenn seine Nutzung einen Aufzug nicht erfordert, ist nicht einschlägig, weil bei der Schaffung von Wohnungen ab dem sechsten Geschoss regelmäßig ein Aufzug erforderlich ist. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Nutzung eines Gebäudes bis zu fünf Geschossen oberhalb der Geländeoberfläche den Bewohnern und sonstigen Nutzern der Gebäude auch ohne Aufzug noch zugemutet werden kann, hingegen nicht mehr, wenn die Höhe der Gebäude die Zahl von fünf Geschossen oberhalb der Geländefläche übersteigt. Vgl. Boeddinghaus in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand Juli 2011, § 39 Rn. 20. Die Ausnahmeregelung hat demgegenüber Nutzungen im Blick, bei denen das oberste Geschoss nicht regelmäßig betreten werden muss, wie dies etwa bei Räumen für haustechnische Anlagen oder für Abstellzwecke der Fall ist. Eine Erforderlichkeit ist daher entgegen der von der Klägerin angeführten missverständlichen Kommentierung der Vorschrift - vgl. Czepuck in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 39 Rn. 24 - nicht erst dann gegeben, wenn das oberste Geschoss mit Rollstühlen erreichbar sein muss, sondern bereits dann, wenn in dem Geschoss eine Wohnung geschaffen wird. Von diesem Verständnis geht ersichtlich auch die zweite Alternative der in § 39 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW enthaltenen Ausnahmeregelung aus, nach der das oberste Geschoss dann nicht zu berücksichtigen ist, wenn durch den nachträglichen Ausbau des Dachgeschosses Wohnungen geschaffen werden. Durch diese Regelung soll der Ausbau eines in einem vorhandenen Gebäude bisher nicht oder anders genutzten Dachgeschosses zu Wohnungen erleichtert werden, auch wenn das Gebäude nicht über einen im Hinblick auf die Zahl seiner Geschosse erforderlichen Aufzug verfügt. Die Regelung wäre nicht erforderlich, wenn der Gesetzgeber von der Vorstellung ausgegangen wäre, die Schaffung von Wohnungen oberhalb des fünften Geschosses erfordere nicht grundsätzlich einen Aufzug. Aus den in der zweiten Alternative genannten Voraussetzungen folgt zugleich, dass die Regelung nur für den nachträglichen Ausbau vorhandener Gebäudes gilt, nicht jedoch für die Errichtung von Neubauvorhaben, bei denen die Schaffung von Wohnungen im obersten Geschoss bereits von vorn herein geplant ist, jedoch zur Umgehung des Gesetzes zunächst zurückgestellt wird. Die angefochtene Nebenbestimmung ist auch insoweit rechtmäßig, als in ihr entsprechend § 39 Abs. 6 Satz 2 BauO NRW eine für die Aufnahme einer Krankentrage erforderliche nutzbare Grundfläche der Fahrkörbe von 1,10 m x 2,10 m verlangt wird. Soweit eine lichte Durchgangsbreite der Fahrkorbtüren von mindestens 0,80 m gefordert wird, entspricht dies nicht den Vorgaben des § 39 Abs. 6 Satz 2 BauO NRW, nach denen die Türen mindestens 0,90 m breit sein müssen. Die Klägerin wird durch die Festlegung eines geringeren Mindestmaßes jedoch nicht beschwert. Sie muss auch keine nachträgliche Änderung zu ihrem Nachteil befürchten, nachdem sie nach ihren Angaben bereits Türen mit einer Breite von 0,90 m eingebaut hat. Die Nebenbestimmung NI 2 Nr. 1 ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil die Klägerin hinsichtlich der Fahrkorbgröße einen Anspruch nach § 73 Abs. 1 BauO NRW auf Zulassung einer Abweichung von den Anforderungen hat. Nach § 73 Abs. 1 BauO NRW kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Die Abweichungsvorschrift bedarf einer einschränkenden Interpretation, da durch die baurechtlichen Vorschriften die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Belange und Interessen regelmäßig schon in einen gerechten Ausgleich gebracht worden sind und die Gleichmäßigkeit des Gesetzesvollzuges ein mehr oder minder beliebiges Abweichen von den Vorschriften der Bauordnung nicht gestattet. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 17.90 -, BRS 52 Nr. 157; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 03.11.1999 - 8 A 10951/99 -; BRS 62 Nr. 143; OVG NRW, Urteil vom 28.01.2009 - 10 A 1075/07 -, BRS 74 Nr. 156; Beschlüsse vom 28.08.1995 - 7 B 2117/95 -, BRS 57 Nr. 141; vom 05.03.2007 - 10 B 274/07 -, BRS 71 Nr. 124 und vom 05.11.2007 - 7 E 737/07 -, juris; Schulte in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand Juli 2011, § 73 Rn. 24; Johlen in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 73 Rn. 4 e. Die Abweichung muss mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein. Dabei handelt es sich um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Die Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen steht nicht zur Disposition der am Bau Beteiligten und der Bauaufsichtsbehörde. Die Auslegung der jeweiligen Norm muss ergeben, welche öffentlichen Belange mit ihr verfolgt werden. Erst dann kann die Frage beantwortet werden, ob die Abweichung gleichwohl mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. OVG NRW, Urteil vom 28.01.2009 - 10 A 1075/07 -, BRS 74 Nr. 156 m.w.N.; Schulte in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand Juli 2011, § 73 Rn. 27. Die Vorschriften über die Mindestgröße von Aufzügen dienen zum einen der Erhöhung des Wohnkomforts. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Transport von sperrigen Gegenständen, insbesondere von Möbeln durch den Treppenraum über mehr als fünf Geschosse unzumutbar ist. Vgl. Czepuck in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 39 Rn. 26. Zum anderen soll durch die Festlegung einer Mindestgröße, die die Aufnahme einer Krankentrage ermöglicht, die Rettung von Menschen aus dem Gebäude erleichtert werden. Die Vorschrift dient insoweit dem Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit der Bewohner und Besucher des Gebäudes. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Bedeutung der Vorschrift nicht mit dem Hinweis reduziert werden, dass für ein Gebäude mit fünf Geschossen überhaupt kein Aufzug erforderlich sei und die Erleichterungen für die Personenrettung nur für das eine Geschoss vom fünften bis zum sechsten Geschoss zu berücksichtigen seien. Bereits für die Erreichbarkeit der Wohnungen in und die Rettung von Menschen aus dem zweiten bis fünften Geschoss ist ein Aufzug hilfreich; der Gesetzgeber hat jedoch im Hinblick auf die mit dem Einbau und Betrieb verbundenen Aufwendungen davon abgesehen, für andere als die in § 55 BauO NRW genannten Gebäude den Einbau auch bei weniger als sechs Geschossen verbindlich vorzuschreiben. Bei einem Gebäude mit mehr als fünf Geschossen überwiegt dagegen nach der Auffassung des Gesetzgebers der Nutzen die Kosten. Die ausdrückliche Festsetzung der Erforderlichkeit eines Aufzugs und einer Mindestgrundfläche stellt eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers dar, die den am Bau Beteiligten Rechts- und Planungssicherheit gibt und die es den Bauaufsichtsbehörden ermöglicht, die Einhaltung der Vorschrift ohne größeren Aufwand festzustellen. Sie dient damit auch dem öffentlichen Interesse daran, aufwändige Einzelfallprüfungen und Auseinandersetzungen über die Frage, ob eine abweichende Größe noch ausreichend ist, zu vermeiden. Dementsprechend ist im Baugenehmigungsverfahren auf die in der Bauordnung festgelegten Maße abzustellen, so dass eine Befreiung von der Vorschrift regelmäßig nicht in Betracht kommt. OVG NRW, Urteil vom 28.01.2009 - 10 A 1075/07 -, BRS 74 Nr. 156 (entschieden für Rettungswege in Gebäuden); s.a. OVG Berlin, Urteil vom 29.05.1987 - 2 B 27.85 -, BRS 47 Nr. 147. Den hochrangigen öffentlichen Interessen an der Einhaltung der Mindestmaße stehen auf Seiten der Klägerin nur geringer zu bewertende Interessen gegenüber. Bei der Errichtung eines Neubauvorhabens hat der Bauherr regelmäßig die Möglichkeit und die Verpflichtung, das Vorhaben unter Berücksichtigung der geltenden baurechtlichen Vorschriften zu planen. Die Abweichung ist von der Klägerin aus rein wirtschaftlichen Interessen beantragt worden, ohne dass besondere örtliche Gegebenheiten eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 73 Abs. 1 BauO NRW für die Zulassung einer Abweichung nicht vorliegen, war der Beklagten bei ihrer Entscheidung kein Ermessen eröffnet, so dass es auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beklagte das Ermessen richtig ausgeübt hat, nicht ankommt. Aus dem gleichen Grund kommt es für die vorliegende Entscheidung auch nicht darauf an, ob die Beklagte in dem von der Klägerin angeführten Berufungsfall abweichend von § 39 Abs. 6 BauO NRW für ein Wohngebäude mit sechs Geschossen eine geringere Fahrkorbgrundfläche genehmigt hat. Ein Anspruch auf Wiederholung einer möglicherweise fehlerhaften Rechtsanwendung und damit auf eine Gleichbehandlung im Unrecht besteht nicht. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung bedarf es nicht, da dieser erkennbar nur für den Fall einer Unzulässigkeit des Hauptantrages gestellt wurde. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass durch eine der Genehmigung entsprechenden Ausführung des Vorhabens noch keine Erledigung eingetreten ist. Eine Baugenehmigung erschöpft sich nicht mit der Errichtung, sondern entfaltet mit der Feststellung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den geprüften öffentlich-rechtlichen Vorschriften auf Dauer eine materielle Schutzfunktion gegen nachfolgende Rechtsänderungen. Vgl. Johlen in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 75 Rn. 3 m.w.N. Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.