9 L 1574/17

1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin das Veranstaltungsgelände an der S. in dem reservierten Zeitfenster vom 15.04.2018 bis zum 04.05.2018 zum Zweck der Durchführung eines Zirkusgastspiels gemäß ihrem Antrag vom 06.03.2017 zur Verfügung zu stellen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Antrag ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung der in § 123 Abs. 1 VwGO genannten Voraussetzungen ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund bestehen, d.h. die Gefahr vorliegt, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden kann oder die Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Ein Anordnungsanspruch ist zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist Voraussetzung, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO - glaubhaft zu machen. Vgl. z.B. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 23. Aufl. 2017,§ 123 Rn. 23 ff. m.w.N. Wird durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Hauptsache vorweggenommen, sind an die Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund erhöhte Anforderungen zu stellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt dann nur in Betracht, wenn ein Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache bei summarischer Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und ihm ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.01.1995 - 2 BvR 2689/94 -, juris Rn. 18 f.; BVerwG, Beschluss vom 13.08.1999 - 2 VR 1.99 -, juris Rn. 24 f.; OVG NRW, Beschluss vom 29.07.2009 - 13 B 1003/09 -, juris Rn. 4; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 29.09.2016 - 1 M 435/16 -, juris Rn. 31; Kopp/ Schenke, a.a.O., § 123 Rn. 14, 26. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die mit der Entscheidung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache erweist sich als statthaft, weil ein Obsiegen der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren sehr wahrscheinlich erscheint und ihr ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung unzumutbare Nachteile entstehen würden. Der Anordnungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich vorliegend aus § 8 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO NRW -. Nach § 8 Abs. 2 GO NRW sind alle Einwohner einer Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Gemäß § 8 Abs. 3 GO NRW sind unter anderem Gewerbetreibende, die nicht in der Gemeinde wohnen, in gleicher Weise berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen zu benutzen, die in der Gemeinde für Grundbesitzer und Gewerbetreibende bestehen. Entsprechendes gilt gemäß § 8 Abs. 4 GO NRW für juristische Personen und Personenvereinigungen. Bei dem Veranstaltungsgelände an der S. handelt es sich um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 2 und 3 GO NRW. Als öffentliche Einrichtung ist jede Einrichtung zu verstehen, die von der Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhalten und durch einen gemeindlichen Widmungsakt der allgemeinen (öffentlichen) Benutzung zugänglich gemacht wird. Unter diesen Begriff fallen insbesondere auch Plätze, die - wie hier das Veranstaltungsgelände an der S. - regelmäßig für Großveranstaltungen, die der Unterhaltung dienen, genutzt werden. Soweit ein Zugang zu öffentlichen Einrichtungen im Sinne des § 8 Abs. 2 GO NRW nur im Rahmen des geltenden Rechts, u.a. des Widmungszwecks gewährt wird, steht dies der geplanten Veranstaltung der Antragstellerin nicht entgegen. In Anbetracht der bereits in der Vergangenheit auf dem Gelände zugelassenen Veranstaltungen, zu denen insbesondere auch Gastspiele der Antragstellerin und anderer Zirkusunternehmen mit Wildtieren gehörten, ist davon auszugehen, dass eine entsprechende konkludente Widmung des Platzes für derartige Veranstaltungen grundsätzlich bestanden hat. Diese Widmung hat durch den Beschluss des Rates der Antragsgegnerin vom 17.11.2016 keine zulässige Einschränkung erfahren. Nach dem Beschluss stellt die Antragsgegnerin Unternehmen, die wildlebende Tierarten gemäß einer beigefügten Aufstellung mit sich führen oder in Vorstellungen oder in anderer Form darbieten, zukünftig keine Flächen mehr zur Verfügung. Begründet wurde der Beschluss mit tierschutzrechtlichen Aspekten und einer veränderten gesellschaftlichen Haltung und zunehmender Ablehnung derartiger Veranstaltungen in der Bevölkerung, der durch das Verbot Rechnung getragen werden solle. Zwar hat die Gemeinde sowohl bei der generellen Widmung einer öffentlichen Einrichtung als auch bei der Zulassung zur Nutzung im konkreten Einzelfall einen weiten Gestaltungsspielraum. Sie darf jedoch nach dem Vorrang des Gesetzes weder allgemein noch im Rahmen der Regelung der Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen gegen übergeordnete Normen verstoßen. Diesen Grundsatz hat die Antragsgegnerin in mehrfacher Hinsicht nicht beachtet. Die über die Regelungen des Tierschutzgesetzes hinausgehende Einschränkung des Zurschaustellens von Tieren wildlebender Arten beachtet nicht den Vorrang bundesgesetzlicher Normen. Soweit der Bund eine Materie abschließend geregelt hat, steht einer Gemeinde kein Regelungsspielraum zu. Von seiner nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG eröffneten konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zum „Tierschutz“ hat der Bund in § 11 TierSchG aber abschließend Gebrauch gemacht, soweit es um die Voraussetzungen für das hier in Rede stehende Verbot des gewerbsmäßigen Zurschaustellens von (wildlebenden) Tieren an wechselnden Orten aus Gründen des Tierschutzes geht. Insoweit besteht nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 d, Satz 2 TierSchG ein Genehmigungsvorbehalt. Nach § 11 Abs. 4 TierSchG kann durch Rechtsverordnung unter den dort genannten Bedingungen das Zurschaustellen von Tieren an wechselnden Orten beschränkt oder verboten werden. Diese Regelungen sind abschließend und lassen daher keinen Raum, aus tierschutzrechtlichen Gründen auch nur teilweise, d.h. bezogen auf kommunale Einrichtungen, unabhängig von den bundesrechtlichen Normen und unterhalb der darin bezeichneten „Eingriffsschwelle“ ein generelles Verbot des Mitsichführens von (Wild-)Tieren durch Zirkusunternehmen auszusprechen. Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.03.2017 - 10 ME 4/17 -, juris Rn. 12; s.a. VG Hannover, Beschluss vom 12.01.2017 - 1 B 7215/16 -, juris Rn. 25; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 03.07.2017 - 2 M 369/17 -, n.v.; VG Chemnitz, Beschlüsse vom 30.07.2008 - 1 L 206/08 -, juris Rn. 24, und vom 19.05.2017 - 1 L 371/17 -, n.v.; VG Darmstadt, Beschluss vom 19.02.2013 - 3 L 89/13.DA -, juris Rn. 17; VG Schwerin, Beschluss vom 29.05.2017 - 1 B 1269/17 SN -, n.v. Vorliegend ist der Ratsbeschluss vom 17.11.2016 nur mit tierschutzrechtlichen Aspekten begründet worden. In der Ratsvorlage zu dem Verbot wird ausdrücklich auf die bislang vergeblichen Initiativen des Bundesrates für ein bundesrechtliches Verbot von Wildtieren in Zirkusbetrieben verwiesen, also der unzulässige Versuch unternommen, das insoweit rechtspolitisch als defizitär angesehene Bundesrecht auf kommunaler Ebene zu ändern. Das Verbot des Mitführens von Wildtieren beachtet weiter nicht die Bindung der Gemeinden an die Grundrechte. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die den Kommunen eingeräumte allgemeine Satzungsbefugnis sowie die Befugnis, die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen zu regeln, keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage darstellen, um einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2013 - 8 CN 1.12 -, juris Leitsatz 3; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.03.2017 - 10 ME 4/17 -, juris Rn. 15; VG Darmstadt, Beschluss vom 19.02.2013 - 3 L 89/13.DA -, juris Rn. 15; VG Hannover, Beschluss vom 12.01.2017 - 1 B 7215/16 -, juris Rn. 23, 30. Weiterhin ist anerkannt, dass "auch nicht unmittelbar auf die berufliche Betätigung abzielende Maßnahmen infolge ihrer spürbaren tatsächlichen Auswirkungen geeignet sein können, den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG mittelbar erheblich zu beeinträchtigen. Voraussetzung für die Anerkennung solcher faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit ist, dass ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs besteht und dass nicht nur vom Staat ausgehende Veränderungen der Marktdaten oder allgemeinen Rahmenbedingungen eintreten, sondern eine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennbar ist." Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 08.04.1997 - 1 BvR 48.94 -, juris Rn. 135 f. und vom 12.04.2005 - 2 BvR 1027/02 -, juris Rn. 91; BVerwG, Urteil vom 16.10.2013 - 8 CN 1/12 -, juris Rn. 24; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.03.2017 - 10 ME 4/17 -, juris Rn. 15. Hieran gemessen stellt die auf der Grundlage des Ratsbeschlusses vom 17.11.2016 erfolgte Ablehnung einer Zurverfügungstellung des Veranstaltungsgeländes für den Fall, dass die Antragstellerin Wildtiere mitführt, einen unzulässigen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der Antragstellerin dar. Nach dem Ratsbeschluss soll reisenden Zirkusunternehmen das Mitführen von Wildtieren nicht mehr möglich sein, d.h. der Ratsbeschluss weist eine objektiv berufsregelnde Tendenz ebenso wie spürbare tatsächliche Auswirkungen auf. Den betroffenen Unternehmen verbleibt zwar rechtlich die Möglichkeit, ihre Wildtiere in stationären Einrichtungen sowie außerhalb von kommunalen Flächen zu präsentieren. Tatsächlich mangelt es aber im Bundesgebiet an einem Markt für entsprechende stationäre Zirkusbetriebsflächen und auch das Angebot an geeigneten, nicht kommunalen Flächen für reisende Zirkusbetriebe dürfte eng begrenzt sein. Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.03.2017- 10 ME 4/17 -, juris Rn. 16; VG Chemnitz, Beschluss vom 19.05.2017 - 1 L 371/17 -, n.v. Der daher festzustellende Grundrechtseingriff findet auch in dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde keine ausreichende Rechtsgrundlage. Durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist den Gemeinden das Recht gewährleistet, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Darunter sind solche Aufgaben zu verstehen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf die örtliche Gemeinschaft einen spezifischen Bezug haben. Aus der allgemeinen gemeindlichen Satzungsautonomie lässt sich jedoch unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsprinzips keine Ermächtigung zu Grundrechtseingriffen ohne besondere Rechtsgrundlage herleiten. Eine an den Sinn und Zweck der Selbstverwaltung anknüpfende Ausnahme kommt allenfalls für den Fall in Betracht, dass es sich nicht um Vorgänge mit einem nur je örtlichen Bezug, sondern mit einem spezifisch örtlichen Bezug handelt, der also gerade nur den Bereich dieser einen Körperschaft erfasst. Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 22.01.1992 - 20 N 91.2850 u.a. -, juris Rn. 44; VG Chemnitz, Beschluss vom 30.07.2008- 1 L 206/08 -, juris Rn. 26; VG Darmstadt, Beschluss vom 19.02.2013 - 3 L 89/13.DA -, juris Rn. 18; VG Hannover, Beschluss vom 12.01.2017 - 1 B 7215/16 -, juris Rn. 28. Dieser Fall ist hier jedoch offensichtlich nicht gegeben. Das Problem der Zurschaustellung von Wildtieren stellt sich in gleicher Weise landesweit auch in anderen Gebietskörperschaften. Vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 19.02.2013 - 3 L 89/13.DA -, juris Rn. 18; VG Hannover, Beschluss vom 12.01.2017 - 1 B 7215/16 -, juris Rn. 26, 29; a.A. VG München, Urteil vom 06.08.2014 - M 7 K 13.2449 -, juris Rn. 32. Soweit sich die Antragsgegnerin für ihre gegenteilige Auffassung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 06.08.2014 bezieht, ist festzustellen, dass das Gericht in der Entscheidung weder die Problematik einer Vereinbarkeit eines Wildtierverbotes mit den Regelungen des Tierschutzgesetzes noch die einer Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit thematisiert hat. Hinzu kommt, dass in dem dort entschiedenen Verfahren für die Entscheidung der beklagten Gemeinde nach dem Tatbestand des Urteils nicht nur grundsätzliche Erwägungen eines über das Bundesrecht hinausgehenden Tierschutzes maßgeblich waren, sondern in besonderem Maße auch negative Erfahrungen mit Zirkusunternehmen, die Großwildtiere mit sich geführt und regelmäßig einen erhöhten Verwaltungsaufwand erfordert haben. Vgl. VG München Urteil vom 06.08.2014 - M 7 K 13.2449 -, juris Rn. 8, 10, 33. Die letztgenannten Gründe können eine ablehnende Entscheidung im Einzelfall rechtfertigen. Die Sperrwirkung der dargestellten bundesrechtlichen Regelungen steht einem Verbot des Mitsichführens von Wildtieren aus ordnungsrechtlichen oder bauordnungsrechtlichen Gründen ebenso wenig entgegen, wie aus tierschutzrechtlichen Gründen im Einzelfall, soweit diese nicht vom Regelungsgehalt der Genehmigung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 d TierSchG eingeschlossen sind. Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.03.2017- 10 ME 4/17 -, juris Rn. 14; VG Schwerin, Beschluss vom 29.05.2017 - 1 B 1269/17 SN -, n.v. Vorliegend hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidung jedoch allein auf die in dem Ratsbeschluss vom 17.11.2016 zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen tierschutzrechtlichen Erwägungen gestützt. Diese sind nicht geeignet, einen Anspruch der Antragstellerin auf Nutzung des Veranstaltungsgeländes abzulehnen. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine abschließende Entscheidung im parallel anhängig gemachten Hauptsacheverfahren wird nicht vor dem geplanten Gastspiel im April/Mai 2018 erfolgen können. Eine Entscheidung im Klageverfahren nach dem geplanten Gastspieltermin hätte für die Antragstellerin wenig Sinn. Zur Vermeidung wirtschaftlicher Nachteile ist sie darauf angewiesen, Klarheit bezüglich der Bescheidung ihres Antrages auf Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung zu erhalten, um den Betrieb in ihrem Unternehmen aufrecht zu erhalten, zumal die Touren durch die Bundesrepublik eine gewisse Vorplanung erfordern. Bemühungen der Antragstellerin um alternative Gastspielstandorte sind nach ihren - durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten - Angaben erfolglos geblieben. Ohne Tieraufführungen kann sie danach ihren Zirkus nicht in der jetzigen Art und Weise betreiben. Ein Ausfall des Gastspiels in C. würde zu einer enormen Kostenbelastung führen. Die Antragstellerin trägt unwidersprochen vor, für jeden Tag des Stillstandes würden 12.000 € Fixkosten anfallen. Letztlich scheitert der Anspruch des Antragstellers auch nicht an dem grundsätzlich im Eilverfahren geltenden Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Dieses greift nicht durch, wenn die Rechte des Antragstellers durch die Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes endgültig vereitelt würden; in einem solchen Fall ist unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Gebotes eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren. Dies gilt, wenn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.01.1995 - 2 BvR 2689/94 u. a. -, juris Rn. 18 f.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 29.09.2016 - 1 M 435/16 -, juris Rn. 31. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn die von der Antragstellerin begehrte Zurverfügungstellung bezieht sich auf einen festen, kurzfristig bevorstehenden Zeitraum. Effektiver Rechtsschutz kann aufgrund der Kurzfristigkeit nur durch einstweiligen Rechtsschutz erreicht werden, da bei einem Abwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren der Termin bereits verstrichen wäre. Die Antragstellerin muss sich auch nicht auf ein etwaiges Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklageverfahren verweisen lassen, da dieses im Hinblick auf den Grundrechtseingriff in Art. 12 GG nicht in gleichem Maße effektiv ist wie das präventive Eilverfahren. Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 29.09.2016 - 1 M 435/16 -, juris Rn. 31. Hat die Antragstellerin danach einen Anspruch auf Zurverfügungstellung des Veranstaltungsgeländes an der S. , war die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung zu treffen. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnung zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist. Da die Nutzung des Veranstaltungsgeländes durch die Antragstellerin zum begehrten Zeitraum ausweislich des Verwaltungsvorgangs bereits eingeplant worden ist und allein im Streit steht, ob im Rahmen dieser Nutzung Wildtiere mitgeführt werden dürfen, hat die Kammer lediglich die Verpflichtung ausgesprochen, das Gelände zur Verfügung zu stellen. Regelungen über die Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses erscheinen im Hinblick auf den im Übrigen zwischen den Beteiligten bestehenden Konsens entbehrlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Die Kammer hat den Auffangstreitwert zugrunde gelegt, weil sich aus den Angaben der Beteiligten keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine konkrete Bemessung des wirtschaftlichen Interesses ergeben. Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.03.2017 - 10 ME 4/17 -, juris Rn. 19. Da mit der vorliegenden Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen wird, hat die Kammer davon abgesehen, den Streitwert zu halbieren.