1 L 547/21.A

Leitsatz: Aufgrund der Äußderungen der Europäischen Kommission in einem Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (C-8/20) sprechen erhebliche Gründe dafür, dass § 71a Abs. 1 AsylG nicht mit Art. 33 Abs. 2 lit. d) und Art. 2 lit. q) RL 2013/21 vereinbar ist. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt D. , N1. , wird abgelehnt. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4316/21.A gegen die im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 14. Juli 2021 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, trägt die Antragsgegnerin. Gründe: 1. Über den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4316/21.A gegen die im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 14. Juli 2021 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, sowie den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt D. , N1. , entscheidet die Kammer, nachdem der Einzelrichter den Rechtsstreit mit Beschluss vom 30. August 2021 gemäß § 76 Abs. 4 Satz 2 AsylG wegen grundsätzlicher Bedeutung auf die Kammer übertragen hat. 2. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt D. , N1. , ist abzulehnen, weil der rechtsanwaltlich vertretene Antragsteller einen Monat nach Einreichung der Antragsschrift beim W1. E1. keine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 117 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 ZPO) vorgelegt hat. 3. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig und begründet. a. Der Antrag ist zulässig, insbesondere innerhalb der einwöchigen Antragsfrist (§§ 71a Abs. 4, 36 Abs. Abs. 3 Satz 1 AsylG) gestellt. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs wurde der angefochtene Bescheid am 16. Juli 2021 als Einschreiben zur Post gegeben. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG gilt ein durch die Post per Einschreiben zugestelltes Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post (hier: 19. Juli 2021) als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Letzteres ist hier der Fall. Der Antragsteller hat in der Antragsschrift unwidersprochen vorgetragen, dass der angefochtene Bescheid erst am 20. Juli 2021 zugestellt wurde. Damit wahrt der am 27. Juli 2021 eingegangene Antrag die einwöchige Antragsfrist. b. Der Antrag ist auch begründet. §§ 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, 71a Abs. 1 und 4, 36 Abs. 1 und 4 Satz 1 AsylG bestimmen, dass dann, wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend: Bundesamt) auf einen Zweitantrag - wie hier - die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ablehnt, die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden darf, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass dieser einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. „Angegriffen" i.S.d. § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG ist im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Abschiebungsandrohung. Gegenstand dieses Verfahrens ist allein die Frage, ob die unter Setzung einer Ausreisefrist von einer Woche (§§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 1 AsylG) erlassene Abschiebungsandrohung rechtmäßig ist. Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 -, juris Rn. 93 zur Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet. Gemessen daran bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 14. Juli 2021 enthaltenen Abschiebungsandrohung. Es sprechen erhebliche Gründe dafür, dass § 71a Abs. 1 AsylG nicht mit Unionsrecht in Einklang steht. Diese Norm bestimmt, dass dann, wenn ein Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten, im Bundesgebiet einen Asylantrag (Zweitantrag) stellt, ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. Zwar wurde die Frage, ob § 71a Abs. 1 AsylG mit Unionsrecht, namentlich mit Art. 33 Abs. 2 lit. d) und Art. 2 lit. q) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (ABl. L 180, S. 60, sog. Verfahrensrichtlinie, im Folgenden: RL 2013/32/EU) in Einklang steht, in der nationalen Rechtsprechung und Kommentarliteratur bisher fast ausnahmslos bejaht. Vgl. z.B. Sächsisches OVG, Beschluss vom 27. Juli 2021 - 5 A 638/19.A -, juris Rn. 12 ("acte clair"); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2020 - OVG 6 N 89/20 -, juris Rn. 24 ("acte clair"); OVG Bremen, Urteil vom 3. November 2020 - 1 LB 28/20 -, juris Rn. 45 ff. ("acte clair"); VG Berlin, Beschluss vom 17. Juli 2015 - 33 L 164/15.A -, juris Rn. 10 ff.; VG Hamburg, Beschluss vom 14. Juli 2016 - 1 AE 2790/16 -, juris Rn. 11 ff.; VG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2019 - A 1 K 3235/16 -, juris Rn. 26; VG Minden, Urteil vom 9. Dezember 2019 - 10 K 995/18 -, juris Rn. 34 f.; Funke-Kaiser, in: Funke-Kaiser/Vormeier, GKAsylG, § 71a Rn. 14 (Stand: Dezember 2019); Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, § 71a AsylG Rn. 6 (Stand: August 2020); a.A. Marx, AsylG, 10. Auf-lage 2019, § 71a Rn. 4 unter Bezugnahme auf Art. 40 Abs. 1 RL 2013/32/EU; offen gelassen: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18 Rn. 26. Jedoch hat die Kommission der Europäischen Union kürzlich in einem Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union die Auffassung vertreten, dass ein weiterer Antrag auf internationalen Schutz nur dann als "Folgeantrag" i.S.v. Art. 2 lit. q) und Art. 33 Abs. 2 lit. d) RL 2013/32/EU eingestuft werden könne, wenn er in demjenigen Mitgliedstaat gestellt wurde, dessen zuständige Stellen einen früheren Antrag desselben Antragstellers mit einer bestandskräftigen Entscheidung abgelehnt haben. Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - C-8/20 -, juris Rn. 29. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage in der vorstehend zitierten Entscheidung offen gelassen (Rn. 30 und 40). Inzwischen ist die Frage (erneut) beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängig. Vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 16. August 2021- 9 A 178/21 -, juris, mit weiteren Ausführungen und Nachweisen zum aktuellen Streitstand. Angesichts dieser Entwicklung ist die aufgeworfene Frage nicht länger als acte clair zu bezeichnen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 83b AsylG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).