M 13L DK 20.5285

Leitsatz: 1. Der Dienstherr darf nicht offenlassen, ob sich der Beamte einer allgemeinmedizinisch amtsärztlichen Untersuchung oder einer fachärztlich amtsärztlichen Untersuchung zu stellen hat. (Rn. 39) (redaktioneller Leitsatz) 2. Von einem krankgeschriebenen Beamten kann regelmäßig nicht erwartet werden, sich dennoch zum Dienst für ein Personalgespräch zu begeben. (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz) 3. Einem Beamten kann das Ruhegehalt aberkannt werden, wenn er zwei Aufforderungen zur amtsärztlichen Untersuchung und eine Weisung zur Aufnahme einer Psychotherapie nicht befolgt. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz) Auf die Disziplinarklage des Klägers hin wird auf die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts des Beklagten gemäß Art. 13 Bayerisches Disziplinargesetz (BayDG) erkannt. I. Zwar leidet die Disziplinarklage an einem wesentlichen, nicht mehr behebbaren Mangel i.S.v. Art. 53 Abs. 1 BayDG insofern, als gegenüber dem Beklagten ein Disziplinarvorwurf erhoben wird, der nicht Gegenstand des behördlichen Disziplinarverfahrens war (vgl. VG Magdeburg, U.v. 9.3.2023 – 15 A 5/23 MD – beck-online Rn. 23 ff., insb. Rn. 27). Daraus folgt jedoch nicht die Unzulässigkeit der Disziplinarklage im Ganzen. Vielmehr kann über die übrigen – verfahrensfehlerfrei – dem Beklagten zur Last gelegten Handlungen im Wege der Disziplinarklage entschieden werden. Mit der Disziplinarklage wird dem Beklagten erstmalig und ohne vorherige Ausdehnung des behördlichen Disziplinarverfahrens, auch nicht konkludent im Wege der abschließenden Anhörung vor Erhebung der Disziplinarklage, zur Last gelegt, medizinischen Untersuchungen zur Frage einer Reaktivierung des Beklagten am 4. März 2020 sowie 25. Mai 2020 nach entsprechender Aufforderung vom 5. Dezember 2019 unentschuldigt ferngeblieben zu sein. Dieser Mangel, der insoweit wesentlich ist, als dem Beklagten die Gelegenheit zur Stellungnahme im behördlichen Disziplinarverfahren genommen wurde, kann nicht mehr behoben werden. Die Einlassungsmöglichkeit im Disziplinarklageverfahren ist nicht geeignet, den Verfahrensfehler hinreichend zu heilen. II. Der Beklagte ist teilweise von den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen freizustellen bzw. sind diese i.S.v. Art. 54 BayDG zu beschränken. 1. Im Hinblick auf den Vorwurf, der Weisung vom 18. März 2016, sich einer Therapie zu unterziehen, nicht nachgekommen zu sein, kann dem Beklagten letztlich allenfalls ein verspäteter Nachweis zur Last gelegt werden. Schließlich hat sich der Beklagte am 27. April 2016 in eine ambulante Therapie und vom 21. Juni 2016 bis 12. August 2016 in eine teilstationäre Therapie begeben. Damit kam er der Weisung nach. 2. Soweit dem Beklagten vorgeworfen wird, auf die Schreiben der Medizinischen Untersuchungsstelle (MUS) vom 1. Dezember 2016, 22. Dezember 2016 und 25. Januar 2017 nicht reagiert und damit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen zu sein, kann dem Beklagten keine Dienstpflichtverletzung zur Last gelegt werden. Der diesen Schreiben der MUS zugrundeliegende Begutachtungsauftrag des Dienstherrn vom 25. November 2016 ist nach Aktenlage nicht an den Beklagten übermittelt worden. Hierzu enthält die Akte ausdrücklich einen Hinweis, dass keine Zustellung an den Beamten erfolgt ist. Folglich handelte dieser dann auch nicht weisungswidrig, als er auch die Schreiben der MUS nicht reagierte. 3. Hinsichtlich des Termins am 11. Mai 2017 wurde der Beklagte zwar zuvor mit Schreiben vom 3. Februar 2017 auf seine Mitwirkungspflicht hingewiesen. Allerdings erfüllte der Gutachterauftrag die rechtlichen Anforderungen hieran nicht, so dass dem Beklagten allenfalls ein (einfacher) Weisungsverstoß, der vorliegend i.S.v. Art. 54 BayDG nicht ins Gewicht fiele, zur Last gelegt werden kann, aber kein qualifizierter Verstoß bezüglich der Mitwirkungspflichten nach Art. 65 Abs. 2 BayDG (vgl. VG München, U.v. 15.6.2023 – M 13L DK 20.2458 – noch nicht veröffentlicht). So ist nicht hinreichend zu entnehmen, ob sich der Beamte einer allgemeinmedizinisch amtsärztlichen Untersuchung oder einer fachärztlich amtsärztlichen Untersuchung zu stellen hat. Dies darf der Dienstherr nicht offenlassen (vgl. BayVGH, B.v. 28.3.2022 – 3 CE 22.508 – beck-online Rn. 20 ff.; VG München, B.v. 14.2.2022 – M 5 E 21.6625 – beck-online Rn. 36). Nur wenn in der Aufforderung selbst oder dem beigefügten Gutachterauftrag Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen (BayVGH, a.a.O. Rn. 25). Diese Anforderung ist dabei auch bei einer Berufung auf die Vermutungsregel des Art. 65 Abs. 1 BayBG i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG zu stellen (a.A. BVerwG, B.v. 14.3.2019 – 2 VR 5/18 – beck-online Rn. 46; vgl. auch Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Art. 65 BayBG / Rn. 6d m.w.N.). Der Beamte mag in Fällen, in denen er bereits entsprechend lange krankgeschrieben ist, zwar vom Grundsatz her wissen, warum die Untersuchungsanordnung ergeht (so BVerwG, a.a.O.). Was ihn bei der Untersuchung erwartet, muss jedoch hinreichend klar bestimmt sein. Wird sich der Beamte bei der Untersuchung einer allgemeinmedizinischen Untersuchung oder einer psychiatrischen Fachbegutachtung ausgesetzt sehen oder drohen dem Beamten gar spezielle körperliche Untersuchungen? Dies darf nicht ins Belieben des Amtsarztes gestellt werden (vgl. BayVGH und VG München, je a.a.O.). Im Zusammenhang mit psychiatrischen Untersuchungen ist die Einhaltung der formellen und inhaltlichen Anforderungen in besonderem Maße von Bedeutung (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Art. 65 BayBG / Rn. 6c m.w.N.). Diesem Erfordernis genügt der vorliegend ergangene Hinweis auf die Mitwirkungspflicht nicht, auch nicht der damit verbundene Gutachterauftrag. 4. Unzutreffend erscheint dem Gericht auch, dem Beklagten disziplinarisch zur Last zu legen, während seiner ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nicht zu einem Personalgespräch erschienen zu sein. Allenfalls würde es sich insofern um eine geringgewichtige Pflichtverletzung handeln, da von einem krankgeschriebenen Beamten regelmäßig nicht erwartet werden kann, sich dennoch zum Dienst für ein Personalgespräch zu begeben. Für die Maßnahmebemessung fiele der Vorwurf zumindest nicht ins Gewicht, so dass es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen bedarf. III. Dem Beklagte liegt somit vorliegend noch Folgendes zur Last: 1. Als noch aktiver, aber hausärztlich krankgeschriebener Beamter ist der Beklagte Aufforderungen seines Dienstherrn vom 24. Mai 2017 für einen Termin zur medizinischen Untersuchung seiner Dienstunfähigkeit am 6. Juli 2017 und vom 14. Juli 2017 für einen Termin am 21. September 2017 jeweils unentschuldigt nicht nachgekommen. 2. Verbunden mit seiner Ruhestandsversetzung zum 1. Januar 2018 erhielt der Beklagte mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 die Weisung, die mit Schreiben vom 28. April 2016 angewiesene Psychotherapie fortzuführen und vierteljährig Nachweise hierüber vorzulegen. Er wurde darauf hingewiesen, dass er als Beamter der Gesunderhaltungspflicht unterliege und ein Verstoß, der die Schädigung der Gesundheit zur Folge habe, disziplinarrechtliche Mittel nach sich ziehen könne. An die Pflicht zu einer Psychotherapie und entsprechende Nachweise wurde er unter dem 20. April 2018 erinnert, nachdem er bislang keine Nachweise vorlegte. Seit seiner Entlassung aus dem teilstationären Aufenthalt in … … … am 12. August 2016 befindet sich der Beamte jedoch in keiner Psychotherapie mehr und hat eine solche auch nicht nach der Weisung vom 19. Dezember 2017 begonnen. Auf die Disziplinarklage hin entschuldigte sich der Beklagte mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 an das Gericht und erklärte, er werde sich wieder in psychotherapeutische Therapie begeben und zukünftig Weisungen und Terminen nachkommen. Dennoch hat er bis zur mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2023 keine psychotherapeutische Behandlung begonnen. IV. Der Beklagte hat durch den ihm vorstehend zur Last gelegten Sachverhalt ein einheitliches Dienstvergehen nach § 47 BeamtStG i.V.m. Art. 77 BayBG während seiner Zeit als nunmehriger Ruhestandsbeamter (Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 b) BayDG), aber auch bereits als aktiver Beamter begangen, das auch noch disziplinarisch verwertet werden kann (Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 a) BayDG). 1. Indem er unentschuldigt den Untersuchungsterminen am 6. Juli 2017 und 21. September 2017 fernblieb, verstieß der Beklagte gegen seine Gehorsamspflicht gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und qualifizierend insbesondere seine Pflicht zur Mitwirkung nach Art. 65 Abs. 2 BayBG im Zusammenhang von Dienst(un) fähigkeitsprüfungen. Dabei begegnen die entsprechenden Aufforderungen zur medizinischen Untersuchung sowie die Gutachteraufträge keinen rechtlichen Bedenken, sondern sind insbesondere hinsichtlich Art und Umfang der Untersuchung hinreichend (vgl. oben). 2. Dadurch, dass der Beklagte sich seit seiner Ruhestandsversetzung nicht mehr in Therapie begab und dies entsprechend nachwies, handelte er der Weisung vom 19. Dezember 2017 fortgesetzt bis zur mündlichen Verhandlung zuwider und damit gemäß § 29 Abs. 4 BeamtStG dienstpflichtwidrig, Art. 77 Nr. 2 BayBG. Der Beklagte handelte jeweils schuldhaft. Insbesondere zeigt seine Einlassung im Schreiben vom 17. Dezember 2020 gegenüber dem Gericht, dass er seine Verpflichtung durchaus verstanden hatte. Dass dem Beklagten offensichtlich die Folgen seines dienstpflichtwidrigen Handelns nicht bewusst waren, wie sich deutlich in der mündlichen Verhandlung erkennen ließ, lässt die Pflichtwidrigkeit seines Handelns und das diesbezügliche Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit nicht entfallen. V. Das (einheitliche) Dienstvergehen nach Art. 47 Abs. 1, Abs. 2 BeamtStG i.V.m. Art. 77 Nr. 2 BayBG wiegt derart schwer i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BayDG, dass ein endgültiger und vollständiger Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit in den Beklagten eingetreten ist. Wäre der Beklagte noch im Dienst, wäre er aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Folglich ist ihm als Ruhestandsbeamten das Ruhegehalt i.S.v. Art. 13 BayDG abzuerkennen, Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BayDG. Unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, seinem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten des Beklagten als Gesichtspunkte der Maßnahmebemessung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG wäre bei einem aktiven Beamten die Höchstmaßnahme auszusprechen. Der Maßnahmebemessung liegen dabei die in Art. 14 BayDG genannten und in der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2021 – 16a D 19.989 – beck-online Rn. 83 f.) bezugnehmend auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 13 BDG (U.v. 29.5.2008 – 2 C 59.07 – juris; U.v. 11.5.2016 – 16a D 13.1540 – juris Rn. 61; U.v. 18.1.2017 – 16a D 14.1992 – juris Rn. 34) entwickelten Kriterien zugrunde. 1. Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung ist die Schwere des Dienstvergehens, wobei von der schwersten Dienstpflichtverletzung auszugehen ist. Das dienstpflichtwidrige Unterlassen der Mitwirkung an den Dienstfähigkeitsüberprüfungen i.S.v. Art. 65 Abs. 2 BayBG zu seiner Zeit als aktiver Beamter und der Verstoß gegen seine Pflicht als Ruhestandsbeamter i.S.v. § 29 Abs. 4 BeamtStG, sich einer Therapie zu unterziehen und so an der Gesundwerdung mitzuwirken, ist in seiner Gewichtung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls allerdings vergleichbar schwerwiegend einzustufen. Dabei ist herauszustellen, dass der Beklagte der Weisung, sich einer Therapie zu unterziehen, als aktiver Beamter zunächst nachkam und ihm insoweit zu seiner aktiven Zeit mangels erneuter Weisung seines Dienstherrn keine Dienstpflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Bei isolierter Betrachtung wäre das dienstpflichtwidrige Verhalten zur aktiven Zeit durch die Nichtteilnahme an zwei Untersuchungsterminen (noch) im Bereich einer Kürzung der Dienstbezüge zu verorten. Der seit Ende 2017 und damit bereits Jahre andauernde Weisungsverstoß als Ruhestandsbeamter hat jedoch ebenfalls (eigenständig) schwerwiegenden Charakter. Bei Gesamtbetrachtung des Dienstvergehens trägt – unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände – eine Kürzung der Bezüge der Schwere des Dienstvergehens nicht mehr hinreichend Rechnung, sondern ist eine schwerwiegendere Maßnahme geboten. 2. Zudem kommen vorliegend weitere erschwerende Gesichtspunkte hinzu, dass auch die – bei aktiven Beamten mögliche – Zurückstufung bis ins Eingangsamt nicht mehr ausreichend ist, dem Dienstvergehen disziplinarisch zu begegnen. a) Soweit der Beklagte Reaktivierungsuntersuchungen am 4. März 2020 und 25. Mai 2020 unentschuldigt fernblieb – wg. formellen Mangels nicht mehr Gegenstand des zur Last gelegten Dienstvergehens (s.o.) – ist dieses pflichtwidrige Verhalten gemäß Art. 77 Nr. 2 BayBG i.V.m. § 29 Abs. 5 BeamtStG als deutlich erschwerendes Verhalten im Rahmen der Persönlichkeitsberücksichtigung zu berücksichtigen. b) Ebenso wirkt erschwerend, dass der Beklagte sich trotz der Disziplinarklageerhebung und erst recht trotz seines Schreibens vom 17. Dezember 2020 fortgesetzt nicht in Therapie begab und damit weiterhin pflichtwidrig handelte. c) Als weiterer erschwerender Gesichtspunkt ist die disziplinarische Vorbelastung mit der Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge vom 30. März 2017, deren Vollzug zum Zeitpunkt der Begehung des neuerlichen Dienstvergehens noch nicht beendet war, herauszustellen. 3. Mildernde Gesichtspunkte, die zu einem Absehen von der Höchstmaßnahme führen würden, liegen hingegen nicht vor. a) Anhaltspunkte, dass die Dienstpflichtverletzungen im kausalen Kontext mit einer psychischen Erkrankung beim Beklagten stünden, liegen nicht vor. Insofern bestand auch für das Gericht keine Veranlassung zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen hinsichtlich der psychischen Gesundheit des Beklagten. b) Das bisherige dienstliche Wirken des Beklagten vermag die Schwere des Dienstvergehens nicht erheblich zu mindern. Selbst bei überdurchschnittlichen Leistungen wäre eine langjährig pflichtgemäße Dienstausübung für sich genommen regelmäßig aber nicht geeignet, derartige Pflichtverstöße in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (BayVGH, U.v. 18.3.2015 – 16a D 09. 3029 – juris Rn. 96). c) Letztlich ist auch die Dauer des Disziplinarverfahrens nicht geeignet, sich durchgreifend mildernd auszuwirken. Der Verbleib im Beamtenverhältnis allein aufgrund einer zu langen Verfahrensdauer ist nicht mit dem Zweck des Disziplinarrechts vereinbaren, nämlich dem Schutz der Integrität des Berufsbeamtentums und der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, wenn die Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände ergibt, dass wegen eines schwerwiegenden Dienstvergehens die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten ist. Diese Schutzgüter und der Grundsatz der Gleichbehandlung schließen es aus, dass ein Beamter, der durch gravierendes Fehlverhalten im öffentlichen Dienst untragbar geworden ist, gleichwohl weiterhin Dienst leisten und als Repräsentant des Dienstherrn hoheitliche Befugnisse ausüben kann, weil das gegen ihn geführte Disziplinarverfahren unangemessen lange gedauert hat (BVerwG, B.v. 12.7.2018 – 2 B 1.18 – juris Rn. 9). Bei mittlerweile im Ruhestand befindlichen Beamten gilt dies entsprechend für die Aberkennung des Ruhegehalts. Eine Fortführung der Alimentierung ist nicht hinnehmbar, wenn ein Beamter einen vollständigen Vertrauensverlust wegen Dienstpflichtverletzungen zu einer aktiven Zeit erlitten hat. Ein solcher wird durch zeitliches Fortschreiten nicht wiederhergestellt. Unter Berücksichtigung der erschwerenden Umstände ist somit von einem vollständigen Vertrauensverlust in den Beklagten auszugehen, der sich nunmehr trotz erheblicher disziplinarischer Vorbelastung seit dem Jahre 2017 fortgesetzt dienstpflichtwidrig im Kontext seiner Dienstunfähigkeit verhält. VI. Die Aberkennung des Ruhegehalts als Höchstmaßnahme ist insoweit auch verhältnismäßig. Es ist der Allgemeinheit gegenüber nicht vertretbar, dass der Dienstherr dem Beklagten weiterhin Ruhegehalt zahlt, obwohl der Beklagte ihn über seine Dienstfähigkeit im Unklaren lässt und der Beklagte seit Jahren weisungswidrig keine therapeutischen Maßnahmen zur Gesundwerdung ergreift. Aufgrund des vollständigen Vertrauensverlusts der Allgemeinheit und des Dienstherrn in den Beklagten ist die Aberkennung des Ruhegehalts geeignet, erforderlich und auch angemessen, um auf das sehr schwere Dienstvergehen zu reagieren. VII. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.