4 K 205/05

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Die am 00.00.0000 geborene Klägerin steht als angestellte Lehrerin seit dem 00.00.0000 in den Diensten des beklagten Landes. In den Jahren 1977 bis 1981 absolvierte sie ihr Lehramtsstudium und anschließend den Vorbereitungsdienst. In den Jahren 1982 bis 1996 war sie bei der L. X. und beim C. E. E1. als Angestellte tätig. Sie verfügt über das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern C1. und U. mit einer Erweiterungsprüfung im Fach U1. . Sie ist Mutter zweier am 00.00.0000 und am 00.00.0000 geborener Kinder. Mit Schreiben vom 18. Juni 2004 beantragte die Klägerin ihre Verbeamtung. Mit Schreiben vom 21. Juli 2004 teilte die Bezirksregierung Münster der Klägerin mit, dass ihre Einstellung als Beamtin bereits durch Übernahme ins Angestelltenverhältnis inzidenter abgelehnt worden sei. Unter dem 14. Oktober 2004 legte die Klägerin Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 25. November 2004 wies die Bezirksregierung Münster darauf hin, dass ein Widerspruch mangels einer getroffenen Entscheidung nicht zulässig sei. Auf die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14. Oktober 2004 gegebene ausführliche Begründung für ihren Anspruch auf Verbeamtung lehnte die Bezirksregierung mit Bescheid vom 25. November 2004 die Übernahme der Klägerin in ein Beamtenverhältnis auf Probe ab. Den am 27. Dezember 2004 eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2005 zurück. Zur Begründung wies sie darauf hin, dass gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung NRW als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden könne, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Da die Klägerin am 00.00.0000 das 35. Lebensjahr vollendet habe, erfülle sie die Voraussetzungen nicht, dies auch nicht zum Zeitpunkt der im Jahr 1996 erfolgten unbefristeten Einstellung. Ein Übernahmeanspruch lasse sich auch nicht auf der Grundlage des EU-Rechts ableiten. Soweit sich die Klägerin auf Regelungen in anderen Bundesländern betreffend die Höchstaltersgrenze berufe, bedeute das nicht, dass sich das Land Nordrhein-Westfalen den zugrundeliegenden Erwägungen anschließen und folgen müsse. Es bestehe keine Bindung des Ermessens des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers des Landes Nordrhein-Westfalen durch Entscheidungen anderer Gesetz- bzw. Verordnungsgeber. Die Klägerin hat am 5. Februar 2005 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass der Anwendungsbereich des Artikel 3 Abs. 1 c der Richtlinie 2000/78/EG eröffnet sei. Es sei von einem weiten Verständnis des Begriffs Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen auszugehen. Finanzielle Erwägungen würden kein legitimes Ziel im Sinne des Artikel 6 Abs. 1 S. 1 bzw. S. 2 c der Richtlinie darstellen. Die Regelung sei weiterhin nicht im Sinne der Richtlinie erforderlich. Durch eine entsprechende Gesetzesänderung im Versorgungsrecht könne jegiche Altersdiskriminierung vermieden und das Versorgungsrisiko abgewandt werden. Die Richtlinie könne als unmittelbare Anspruchsgrundlage herangezogen werden, da Artikel 6 der Richtlinie eine hinreichend genaue Regelung bezüglich der gerechtfertigten Altersdiskriminierung enthalte. Die Regelung der §§ 6 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 LVO NRW verstoße des Weiteren gegen Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz. Im Hinblick auf das beim OVG NRW unter dem Aktenzeichen 6 A 2028/06 anhängig gewesene Verfahren zur Anwendung der Richtlinie 2000/78/EG ist auf übereinstimmenden Antrag der Parteien das Verfahren durch Beschluss vom 14. September 2006 entsprechend § 94 VwGO ausgesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2009 hat die Klägerin die Fortführung des Verfahrens mit der Begründung beantragt, das Bundesverwaltungsgericht habe zwischenzeitlich entschieden, dass die Regelungen zum Einstellungshöchstalter in Nordrhein-Westfalen unwirksam seien. Die Beklagte möge daher den Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe anerkennen. Unter Hinweis auf die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 wonach nach § 52 Abs. 1 LVO NRW Lehrerinnen nur bis zu einer Höchstaltersgrenze von 40 Jahren in das Beamtenverhältnis eingestellt werden können, lehnte die Beklagte dieses Ansinnen ab. Die Klägerin vertritt daher nunmehr die Auffassung, dass es auf die von der Beklagten angesprochene Frage, ob die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens vorliegen, nicht ankomme. Soweit ferner die Auffassung vertreten werde, dass es in materieller Hinsicht auf die Neuregelung in § 52 Abs. 1 LVO NRW ankomme, werde verkannt, dass zu dem Zeitpunkt, zudem sie einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt habe, keine wirksame Höchstaltersgrenze für die Einstellung normiert gewesen sei. Die frühere Regelung in der Laufbahnverordnung sei nach der eindeutigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts unwirksam. Folglich habe es bis zur Neuregelung keine wirksame Regelung zum Einstellungshöchstalter gegeben. Sie habe daher unabhängig von ihrem Lebensalter bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gehabt. Diesem Anspruch könne nicht entgegengehalten werden, dass sich die Rechtslage im Laufe des Verfahrens durch die Neuregelung der Laufbahnverordnung geändert habe. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten gebe es keine gesetzliche Regelung oder einen allgemein gültigen Rechtssatz, aus dem sich ergeben würde, dass bei Verpflichtungsklagen auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt werden müsse. Das Bundesverwaltungsgericht habe vielmehr in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass für die Bestimmung des Zeitpunktes der maßgebenden Rechtslage immer auf das materielle Recht abzustellen sei. In Fällen, in denen es um Berufszulassungsansprüche gehe, gehe die Rechtsprechung davon aus, dass auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sei. Eine Analyse des alten und des neuen Laufbahnrechts ergebe, dass auch in der vorliegenden Fallkonstellation auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Antrags abzustellen sei. Nach § 6 Abs. 2 S. 4 LVO NRW n. F. erhöhe sich das Höchstalter, wenn der Bewerber an dem Tage, an dem er den Antrag gestellt habe, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten gehabt habe und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolge. Damit stelle die Laufbahnverordnung nicht auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung, vielmehr auf den Zeitpunkt der Antragstellung ab. Die Klägerin beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Münster vom 25. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 11. Januar 2005 zu verurteilen, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ohne Berufung auf das Überschreiten der Höchstaltersgrenze unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, nach der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei entgegen der Darstellung der Klägerin für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Verpflichtungsklagen der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgeblich. Danach komme es auf die Sach- und Rechtslage am Tag der Antragstellung nicht an. Zwar könne das materielle Recht abweichendes regeln, eine abweichende Regelung, die auf den Tag der Antragstellung abhebe, finde sich im materiellen Recht nur hinsichtlich der Sachlage, nicht jedoch hinsichtlich der Rechtslage. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom beklagten Land vorgelegten Personalakte der Klägerin verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass das beklagte Land unter Aufhebung der angegriffenen Bescheide verpflichtet wird, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ohne Berufung auf das Überschreiten der Höchstaltersgrenze unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass, wie das beklagte Land mit Schriftsatz vom 18.Juni 2009 vorgetragen hat, die Verbeamtung im Jahre 2004 bestandskräftig abgelehnt worden wäre und die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens i. S. v. § 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - nicht vorliegen. Denn das beklagte Land hat auf den entsprechenden Antrag der Klägerin vom 18. Juni 2004 bzw. 14. Oktober 2004 das Verfahren wiederaufgegriffen und in der Sache umfassend über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe entschieden. Die Klage ist jedoch gleichwohl unbegründet, weil die Klägerin zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits ein Alter erreicht hat - 00 Jahre -, das über der durch die Laufbahnverordnung - LVO NRW - in der Änderungsfassung vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. 2009, 381) vorgeschriebenen Einstellungshöchstaltersgrenze liegt. Dies beträgt gemäß § 5 Landesbeamtengesetz - LBG NRW - i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW 40 Jahre. Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze gemäß § 84 Abs. 2 LVO NRW greifen zugunsten der Klägerin ersichtlich nicht ein. Bedenken gegen die Anwendung der oben genannten laufbahnrechtlichen Vorschrift bestehen nicht. Die Änderung der Laufbahnverordnung trägt vielmehr den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u. a. - Rechnung. In der vorgenannten Entscheidung sind die Regelungen in §§ 52 Abs. 1, 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a. F. für unwirksam erklärt worden, weil sie nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts von der Verordnungsermächtigung nicht gedeckt waren. Nach der vorgenannten Rechtsprechung muss der vom Gesetzgeber zu einer Regelung von Altersgrenzen ermächtigte Verordnungsgeber diese Regelung einschließlich der Ausnahmetatbestände selbst treffen. Dies ist durch die Neufassung der Laufbahnverordnung geschehen. So hat der Verordnungsgeber den Katalog der zwingend - d. h. ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Verzögerungsgründe in § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. erweitert und abschließend festgelegt. Soweit durch § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a. F. alle weiteren möglichen Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt waren, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Betätigung des Ermessens jetzt in § 84 Abs. 2 LVO NRW n. F. abschließend normiert worden. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in der oben zitierten Entscheidung ausgeführt hat, es verbiete sich, Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind, bestand aus Sicht des Gerichts keine Veranlassung für den Verordnungsgeber, diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung zu treffen. Angesichts der Neufassung ist vielmehr davon auszugehen, dass auch ohne ausdrückliche Regelung im Verordnungstext bei der Ausübung des Ermessens unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die bereits erfolgte Tarifbeschäftigung keine Rolle mehr spielt. Vielmehr ist jetzt allein entscheidend, ob ein erhebliches dienstliches Interesse daran besteht, den Bewerber als Fachkraft zu gewinnen oder zu behalten (§ 84 Abs. 2 Nr. 1 LVO NRW n. F.). Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber aus Rechtsgründen gehalten gewesen wäre, keine Höchstaltersgrenzen für die Einstellung und die Übernahme von Laufbahnbewerbern festzusetzen. Da sich die jetzt festgesetzte Altersgrenze im Rahmen der vom Bundesverwaltungsgericht angesprochenen Altersgrenze von 35 bzw. 45 Jahren hält, das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich ausgeführt hat, dass Altersgrenzen festgesetzt werden können und diese umso niedriger sein kann, je weitreichender die Ausnahmeregelung ist, ist die jetzt festgelegte Altersgrenze von 40 Jahren nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte diese Altersgrenze zum Zeitpunkt der Antragstellung (§ 6 Abs. 2 LVO NRW n. F.) um rund 6 Jahre überschritten. Daher ist eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ausgeschlossen. Soweit die Klägerin ihren Anspruch daraus herleiten will, dass sie jedenfalls bis zum Inkrafttreten der Neufassung der Laufbahnverordnung aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht für unwirksam erklärten Altersgrenze in der bisherigen Fassung einen Anspruch gehabt habe, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht. Zuzugeben ist der Klägerin, dass es kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz ist, dass bei Verpflichtungsklagen und Neubescheidungsklagen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist. Aus dem Verfahrensrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) folgt lediglich, dass einer Verpflichtungsklage oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die mit der Klage begehrte Verpflichtung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, ergibt sich aus dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 1996 - 6 C 4.95 -, BVerwGE 100, 346, 348; Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246, 250; Urteil vom 13. Dezember 2007 - 2 C 9/07 - JURIS. Hiervon ausgehend lässt sich nicht feststellen, dass die Neufassung der Laufbahnverordnung einen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bestehenden Anspruch der Klägerin unberührt gelassen hätte. So fehlt insbesondere eine Übergangsvorschrift, die den Fall der Klägerin erfassen würde. Der Verordnungsgeber hat sich vielmehr angesichts dessen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf seine bisherige Rechtsprechung, vgl. z. B. Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6/98 -, NVwZ-RR 99, 132, 133, überraschend die Regelungen betreffend die Altersgrenze in § 52 Abs. 1, 84 Abs. 1 LVO NRW a. F. für unwirksam erklärt hat, darauf beschränkt, entsprechend den Vorgaben dieser Rechtsprechung die Zugangsvoraussetzungen neu zu regeln, ohne inhaltlich grundlegend die Zugangsvoraussetzungen zu verändern. Nach altem wie auch neuem Recht (§ 6 Abs. 2 LVO NRW n. F., § 84 Abs. 2 LVO NRW a. F.) ist tatbestandliche Voraussetzung für die Ausnahme von der Höchstaltersgrenze, dass der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte. Auch unter Berücksichtigung der durch § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. auf 40 Jahre erhöhten Altersgrenze war diese zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Klägerin deutlich überschritten. Die zügige Neuregelung der Laufbahnverordnung durch den Verordnungsgeber unter Beibehaltung einer Altersgrenze und der Anknüpfung des Abweichens von der Höchstaltersgrenze an den Zeitpunkt der Antragstellung lässt keinerlei Raum für die Interpretation der Klägerin, dass im Zeitraum der durch das Bundesverwaltungsgericht für unwirksam erklärten Höchstaltersgrenze bis zur Neuregelung durch den Verordnungsgeber eine losgelöst vom Höchstalter zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehende Zugangsvoraussetzung vom Verordnungsgeber beabsichtigt war. Hinsichtlich der ursprünglich von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Unvereinbarkeit der Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO a. F. mit der Richtlinie 2000/78/EG hat das Bundesverwaltungsgericht in der oben zitierten und den Parteien bekannten Entscheidung ausgeführt, dass laufbahnrechtliche Altersgrenzen durch das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - AGG - nicht ausgeschlossen würden. Mit diesem Gesetz seien die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in nationales Recht umgesetzt worden, die Bestimmung der Höchstaltersgrenze durch Rechtsverordnung daher mit dem europäischen Recht vereinbar. Vgl. BverwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -; OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 2028/06 -. Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.