4 L 544/06.NW

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.210, 65 Euro festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, mit dem die Antragstellerin die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, ihr Angebot für die Baumaßnahme „...Polizeidirektion ..., Erneuerung Metallfenster sowie Einbau Sonnenschutz-Außenraffstore inklusive Elektroarbeiten“ mit in die Wertung einzubeziehen und bis zur Entscheidung hierüber den Zuschlag nicht an einen anderen Bieter zu erteilen, ist zulässig. 2 Für das Antragsbegehren ist nach Auffassung der Kammer der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet (s. zuletzt den Beschluss vom 20. Februar 2006 - 4 L 210/06.NW – m.w.N.). Die Antragstellerin ist auch analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Sie hat schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen, und dass sie ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen wäre (vgl. BGH NZBau 2004, 457; OVG Rheinland-Pfalz, NZBau 2005, 411). 3 Der Antrag kann in der Sache jedoch keinen Erfolg haben. 4 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Notwendigkeit einer vorläufigen gerichtlichen Anordnung (Anordnungsgrund) und das geltend gemachte Recht (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 5 Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. 6 Mit dem Antrag der Verpflichtung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin für die Baumaßnahme „... Polizeidirektion ..., Erneuerung Metallfenster sowie Einbau Sonnenschutz-Außenraffstore inklusive Elektroarbeiten“ mit in die Wertung einzubeziehen und bis zur Entscheidung hierüber den Zuschlag nicht an einen anderen Bieter zu erteilen, könnte die Antragstellerin nur dann Erfolg haben, wenn der Antragsgegner mit der Entscheidung, die Angebote der Antragstellerin nicht zuzulassen und den Auftrag an einen anderen Bieter zu vergeben, gegen einschlägige vergaberechtliche Vorschriften verstoßen und dadurch Rechte der Antragstellerin verletzt hätte. 7 Die Antragstellerin hat aber nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner ihr Angebot zu Unrecht nicht zugelassen hat. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A sind Angebote auszuschließen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 nicht entsprechen. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A verlangt, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Dem ist die Antragstellerin nicht ausreichend nachgekommen. 8 Erklärungspflichten eines Bieter entstehen immer dann, wenn der Auftraggeber die Erklärungen für das konkrete Vergabeverfahren ausdrücklich verlangt und eindeutig bestimmt, dass und zu welchem Zeitpunkt sie beizubringen sind (s. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VK 2-156/05 - ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. April 2004 – Verg 12/05 - ). Diese Voraussetzungen hat der Antragsgegner erfüllt, indem er in Ziffer 3.3. der zum Bestandteil der Ausschreibung gemachten Bewerbungsbedingungen EVM (B) BwB/E von allen Bietern bis zur Abgabefrist am 15. Februar 2006 u.a. Folgendes gefordert hat: 9 „Enthält eine Leistungsbeschreibung bei einer Teilleistung eine Produktangabe mit Zusatz „oder gleichwertiger Art“ und wird vom Bieter dazu eine Produktangabe verlangt, ist das Fabrikat (insbesondere Herstellerangabe und genaue Typenbezeichnung) auch dann anzugeben, wenn der Bieter das vorgesehene Fabrikat anbieten will. Fehlt diese Angabe, ist das Angebot unvollständig. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein.“ 10 Auf Grund dieser Klausel war die Antragstellerin verpflichtet, im Langtextleistungsverzeichnis bei der Position 1.3.20, die eine Bedarfsposition zum Gegenstand hat, das angebotene Fabrikat und den Typ einzutragen. Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die Vorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A berufen, wonach Bedarfspositionen nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen. Denn diese Voraussetzungen lagen hier vor. 11 Bedarfspositionen sind Positionen, bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist, ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen (BGH, NZBau 2003, 376; vgl. auch VHB 2002 Anmerkung 4.2. zu § 9 VOB/A). Sie dürfen nicht dazu führen, Mängel einer unzureichenden Planung auszugleichen. Ein Grund für eine restriktive Handhabung von Bedarfspositionen ist, dass sie den Grundsätzen einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung widersprechen, die den Bieter in die Lage versetzen soll, seine Preise sicher zu berechnen. Der Auftraggeber, der nicht das Risiko von Fehlbestellungen auf den Auftragnehmer abwälzen darf, befindet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (VK Nordbayern, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - 320.VK-3194 - 30/05 - ; Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand März 2006, § 9 VOB/A Rdnr. 3378/1). 12 Vorliegend sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die einer ausnahmsweisen Aufnahme der Bedarfsposition 1.3.20, die den Einbau eines neuen Zentralsteuerungsgeräts zum Gegenstand hat, in das Leistungsverzeichnis entgegenstünden. Die Position 1.3.20 ist nach dem Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 5. April 2006 nur deshalb als Bedarfsposition ausgeschrieben worden, weil zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht eindeutig geklärt werden konnte, ob das vorhandene Zentralsteuerungsgerät aus dem ersten Bauabschnitt leistungs- und funktionsmäßig noch den im Leistungstext vorgegebenen Anforderungen entspricht. Damit hat der Antragsgegner die Position 1.3.20 weder auf Verdacht ausgeschrieben noch ist sie unrealisierbar. Sie ist mit rund 3 % im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Leistungsumfangs auch nur von untergeordneter Bedeutung. An der Durchführungsabsicht des Antragsgegners bestehen keine Zweifel, zumal Unsicherheiten hinsichtlich der tatsächlichen Ausführung Bedarfspositionen immanent ist und nicht zu deren Unzulässigkeit führt (s. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 3. November 2004 - VK-SH 28/04 -). Die formalen Anforderungen hat der Antragsgegner ebenfalls erfüllt. Aus dem Leistungsverzeichnis ist die hier streitige Position ausdrücklich als Bedarfspositionen bezeichnet worden. 13 War der Antragsgegner daher berechtigt, Fabrikatsangaben zu der Bedarfsposition 1.3.20 im Langtextleistungsverzeichnis zu verlangen, so hat er diese Bedarfsposition auch zu Recht in die Wertung miteinbezogen. Nach Auffassung der Kammer sind Bedarfspositionen, die im zulässigen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, bei der Wertung der Angebote grundsätzlich zu berücksichtigen (s. auch OLG Schleswig, VergabeR 2005, 357; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12. Juli 2005 - VK-SH 14/05 - ; VOB-Stelle Niedersachsen, IBR 2005, 344). Dies ist aus Gründen der Transparenz und der Wettbewerbsgerechtigkeit geboten. Denn ohne deren Berücksichtigung könnten sie von Bietern preislich beliebig hoch angesetzt werden, ohne dass dies Auswirkungen auf die Auftragschancen hätte. Dies könnte in der Kalkulation eine erhebliche Rolle spielen und diejenigen Bieter benachteiligen, die ein realistisches, sorgfältig kalkuliertes Angebot auf die Bedarfspositionen abgeben. Aber auch der Auftraggeber könnte gezwungen sein, den Zuschlag auf das nur ohne Berücksichtigung der Bedarfspositionen wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Sollte es dann zur Ausführung der Leistungen kommen, wäre der Auftraggeber auch an in Bedarfspositionen überteuerte Angebote gebunden. Hier würde der Manipulation Tür und Tor geöffnet. 14 Da die Antragstellerin die zu wertende Position 1.3.20 nicht vollständig ausgefüllt hat, war ihr Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus formalen Gründen zwingend auszuschließen. Dem steht nicht entgegen, dass die die geforderte Erklärungen betreffende Bestimmung in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Sollvorschrift formuliert ist. Der Ausschlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (BGH, NVwZ 2003, 1149). In Anwendung dieser Grundsätze ist das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils oder zum Typ eines anzubietenden Produkts nicht abgibt, von der Wertung auszuschließen (BGH, NVwZ 2003, 1149 und BGH, NZBau 2005, 709; vgl. auch OLG Koblenz, IBR 2004, 581). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich - bezogen auf die Gesamtleistung - wie hier um eine untergeordnete Fabrikatsangabe handelt (Weyand, a.a.O. § 9 VOB/A Rdnr. 4377/1,3 m.w.N.). 15 Die Antragstellerin kann daher nicht damit gehört werden, es sei kein berechtigtes Interesse des Antragsgegners an der Angabe des Fabrikats ersichtlich. Hersteller- und Fabrikatsangaben sind kalkulationserhebliche Umstände bei der Angebotserstellung. Verlangt der öffentlich-rechtliche Auftraggeber - wie hier - mit den Vergabeunterlagen vom Bieter zulässigerweise produktidentifizierende Angaben (Hersteller- und Typenbezeichnungen) für zur Verwendung bei der Auftragserfüllung vorgesehene Produkte, ohne dass der Bieter diese Angaben mit seinem Angebot macht, so führt dies ohne Wertungsentscheidung der Vergabestelle zwingend zum Ausschluss (BGH, NVwZ 2003, 1149; OLG Frankfurt, ZfBR 2004, 292). Es kommt nicht darauf an, ob eine geforderte Erklärung das Wettbewerbsergebnis beeinflusst oder nicht (BGH, NVwZ 2003, 1149; OLG Frankfurt, ZfBR 2004, 292; OLG Dresden, NZBau 2003, 573; VK Bund, Beschluss vom 21. Januar 2004 - VK 2-126/03 - ). 16 Auf Grund dessen hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Nachverhandlungen nach § 24 VOB/A. Der gegenteiligen Rechtsansicht der Antragstellerin, die sich auf die Beschlüsse der VK Münster vom 9. Mai 2003 - VK 07/03 - (ZfBR 2003, 622) und der VK Lüneburg vom 3. Mai 2005 - VgK-14/2005 - (s. hierzu IBR 2005, 392) beruft, folgt die Kammer aus den genannten Gründen nicht. Die Auffassung der VK Münster, wettbewerbsmaßgeblich sei allein der auf die im Leistungsverzeichnis technisch beschriebene und standardisierte Leistung angebotene Preis, nicht jedoch die Angabe der zur Leistungserfüllung vorgesehenen Produkte, greift hier nicht durch, weil Zuschlagskriterium nicht nur der Angebotspreis, sondern auch die Qualität der Leistung ist. Wird ein Produkt angeboten, ohne dieses wie verlangt zu bezeichnen, kann die im Leistungsverzeichnis vorausgesetzte Gleichwertigkeit des vorgesehenen Fabrikats nicht geprüft und das Angebot nach Qualitätsgesichtspunkten nicht bewertet werden. Bliebe die Fabrikatsangabe Nachverhandlungen vorbehalten, könnte der Bieter unter diesem Kriterium seine Wettbewerbsstellung noch nach Angebotsabgabe erheblich, möglicherweise entscheidend beeinflussen (OLG Koblenz, Beschluss vom 9. Juni 2004 17 - 1 Verg 4/04 - ). Insofern verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, ein Bieter könne bei fehlender Angabe des Fabrikats ein Billigprodukt einbauen. 18 Die Wettbewerbsrelevanz der Fabrikatsangabe entfällt hier auch nicht dadurch, dass die Unvollständigkeit nur eine geringwertige Position in dem umfangreichen Leistungsangebot betrifft. Bei nur geringfügig differierenden Angebotspreisen können auch solche Positionen entscheidende Bedeutung erlangen, insbesondere dann, wenn bei gleicher Qualität der angebotenen Leistungen der Zuschlag nur noch unter Berücksichtigung des Preiskriteriums erfolgt. 19 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, der Streitwert richtet sich nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 50 Abs. 2 GKG, wobei der Wert von 5 % der Bruttoauftragssumme wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache unvermindert anzusetzen ist (s. VG Neustadt, VergabeR 2006, 78).