1 Verg 4/04

Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags und Unbegründetheit eines Feststellungsantrags bei zwingendem Ausschlussgrund • Die sofortige Beschwerde war nach Zuschlagserteilung erledigt; der nachfolgende Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Antragsbefugnis sich nach dem Vorbringen des Antragstellers richtet und ein im Angebot liegender zwingender Ausschlussgrund die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht ausschließt. • Ein Angebot, das wegen fehlender Fabrikatsangaben zwingend von der Wertung auszuschließen ist (§§21 Nr.1 Abs.1 S.3, 25 Nr.1 Abs.1 lit.b VOB/A), begründet keinen schützenswerten Anspruch gegen die Zuschlagserteilung an einen Dritten; der Bieter hat dadurch keine Rechtsverletzung erlitten. • Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt bei Ermessen der Vergabestelle Gleichbehandlung; er verpflichtet jedoch nicht, einem Bieter Zuschlagschancen zu verschaffen, wenn sein Angebot zwingend auszuschließen ist. • Eine Divergenzvorlage an den BGH oder ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH war nicht geboten. Die Antragstellerin gab im Vergabeverfahren das preisgünstigste Hauptangebot ab und begehrte den Zuschlag. Die Vergabestelle bezog nach einem Aufklärungsgespräch Nebenangebote der Beteiligten in die Wertung ein, wodurch sich die Reihenfolge änderte; die Beteiligte wurde bevorzugt. Die Antragstellerin rügte erfolglos und stellte Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, die den Antrag wegen fehlender Antragsbefugnis als unzulässig verworfen sah, weil das Angebot der Antragstellerin in zwei Positionen unvollständige Fabrikatsangaben enthielt und damit zwingend auszuschließen sei. Der Senat wies einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab und hielt an der Auffassung fest, dass das Angebot wegen der fehlenden Angaben von der Wertung auszuschließen sei. Nach Zuschlagserteilung an die Beteiligte begehrt die Antragstellerin festzustellen, durch die Zuschlagsentscheidung in ihren Rechten verletzt worden zu sein; sie beruft sich auf Gleichbehandlungsgrundsätze und Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte. • Zulässigkeit: Die sofortige Beschwerde war mit Zuschlagserteilung erledigt; der Feststellungsantrag ist dennoch zulässig, weil die Antragsbefugnis allein nach dem Vortrag des Antragstellers zu beurteilen ist und ein im Angebot liegender zwingender Ausschlussgrund die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht ausschließt (BGH-Rechtsprechung). • Materiell: Das Angebot der Antragstellerin wies in zwei Positionen fehlende Fabrikatsangaben auf; nach §§21 Nr.1 Abs.1 S.3, 25 Nr.1 Abs.1 lit.b VOB/A ist ein solches unvollständiges Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen. Daher bestand von vornherein keine Chance auf Zuschlag für die Antragstellerin. • Schutzinteresse: Wer selbst ein zwingendes Erfordernis für die Teilnahme am Vergabeverfahren nicht erfüllt, hat kein schützenswertes Interesse mehr und kann durch die Zuschlagserteilung an einen Dritten nicht in seinen Rechten verletzt werden. • Gleichbehandlung: Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet zur gleichen Behandlung im Rahmen bestehender Ermessensspielräume; liegt jedoch ein zwingender Ausschlussgrund vor, besteht kein Ermessensspielraum und damit kein Anspruch auf Nachverhandlungen oder auf Gleichstellung mit anderen Bietern. • Abgrenzung zu anderen Entscheidungen: Fälle, in denen Nachverhandlungen verlangt wurden, betreffen regelmäßig andere Verhältnisse, nämlich Ermessensentscheidungen der Vergabestelle oder keine zwingende Unvollständigkeit; daher besteht keine Divergenz zu den angeführten OLG-Entscheidungen. • Rechtsfolgen: Da das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen war, begründet die Zuschlagserteilung an die Beteiligte keine Rechtsverletzung der Antragstellerin; eine Vorlage an BGH oder EuGH war nicht erforderlich. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin wird als unbegründet zurückgewiesen; die sofortige Beschwerde ist erledigt. Die Antragstellerin hat wegen zwingender Unvollständigkeit ihres Angebots in zwei Positionen nach §§21 Nr.1 Abs.1 S.3, 25 Nr.1 Abs.1 lit.b VOB/A keine Chance auf Zuschlag gehabt, sodass ihr durch die Erteilung des Zuschlags an die Beteiligte keine Rechtsverletzung entstanden oder drohend ist. Auch geltend gemachte Gleichbehandlungsverletzungen führen nicht zu einem anderen Ergebnis, weil bei zwingendem Ausschlussgrund kein Ermessensspielraum und keine Anspruchsgrundlage für Nachverhandlungen besteht. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; der Wert des Beschwerdegegenstands wurde auf 118.062,06 Euro festgesetzt.