8 ME 65/04

Gründe Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat keine Gründe dargelegt, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu begründen, ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen. 1 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin abgelehnt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches vom 23. Dezember 2003 gegen den Bescheid der Antraggegnerin vom 16. Dezember 2003 anzuordnen. Mit diesem an die Fa. C. als (vermeintliche) Eigentümerin eines in dem Ortsteil D. gelegenen Einkaufszentrums adressierten und für sofort vollziehbar erklärten Bescheid wurde angeordnet, dass die Anbringung von insgesamt 10 künstlichen Doppelnisthilfen an der Süd- und Ostfront des dort befindlichen Gebäudes zu dulden sei. Die Anbringung dieser Doppelnisthilfen war bereits zuvor mit sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 25. September 2003 dem Hausmeister des Einkaufszentrums aufgegeben worden, weil er dort befindliche Nester auf Anweisung der Hausverwaltung entfernt hatte. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin gegen die Duldungsverfügung vom 23. Dezember 2003 mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Antragstellerin als Grundeigentümerin gemäß § 63 NNatSchG zu Recht aufgegeben worden sei, die Anbringung von Doppelnisthilfen zu dulden. Die Zerstörung der dort zuvor befindlichen Mehlschwalbennester stelle einen Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dar. Auch die Hausfassade des Einkaufszentrums gehöre zu der "Natur" im Sinne dieser Bestimmung. Die gegenüber dem Hausmeister angeordnete und von der Antragstellerin zu duldende Anbringung von Doppelnisthilfen sei eine geeignete Maßnahme, da es mehr als wahrscheinlich sei, dass nestsuchende Mehlschwalben sich bei Anbringung der künstlichen Nisthilfen wie in der Vergangenheit auch zukünftig wieder ansiedeln würden. Die zur Befestigung der künstlichen Nisthilfen erforderlichen Löcher für Dübel und Schrauben führten nicht zu einer über die Sozialbindung des Eigentums hinausgehenden wesentlichen Beschädigung des Gebäudes. 2 Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerde vor, dass keine die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigende Eilbedürftigkeit gegeben sei. Die Altnester seien bereits im Herbst 2002 abgenommen worden. Im Folgejahr hätten daher keine Mehlschwalben mehr Nester im betroffenen Einkaufszentrum genutzt. Damit sei auch im laufenden Jahr nicht zu rechnen, da Mehlschwalben nur Nester der Vorsaison nützten. Darüber hinaus läge kein Verstoß gegen § 42 BNatSchG vor, da die Hausfassade, an der sich die Nester der Mehlschwalben befunden hätten, nicht der "Natur" im Sinne dieser Bestimmung zuzurechnen seien. Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Folgen der Nisttätigkeit von Mehlschwalben für das Einkaufszentrum verkannt, in dem auch in größeren Umfang Lebensmittel angeboten würden. Bedingt durch den von den Mehlschwalben verursachten "Dreck" sei es bereits in der Vergangenheit zu erheblichen Problemen mit den Mietern gekommen. Im Wiederholungsfall müsse die Antragstellerin mit Mietminderungen und möglicherweise sogar Kündigungen rechnen. 3 Die Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses wird durch diese Ausführungen nicht in Frage gestellt. 4 Da mit einer Herrichtungs- oder Wiederherstellungsanordnung regelmäßig vollendete Tatsachen geschaffen werden, ist eine solche Anordnung in der Regel nur zulässig, wenn der vorausgegangene Eingriff in Natur und Landschaft auch materiell rechtswidrig gewesen ist. 5 Rechtsgrundlage für die streitige Duldungsverfügung ist § 63 NNatSchG. Nach Satz 1 dieser Bestimmung trifft die Naturschutzbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen, die im Einzelfall erforderlich sind, um die Einhaltung der Rechtsvorschriften über Naturschutz und Landschaftspflege sicherzustellen. Gemäß Satz 2 kann die Naturschutzbehörde auch die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes anordnen, wenn Natur oder Landschaft rechtswidrig zerstört, beschädigt oder verändert worden sind. Rechtswidrig ist ein Verhalten, wenn es unter Verletzung einer Rechtsvorschrift über Naturschutz und Landschaftspflege, wozu auch die Bestimmungen des Bundesnaturschutzgesetzes gehören. Liegt ein solcher rechtswidriger Eingriff vor, so kann nach Satz 2 eine Wiederherstellungsanordnung ergehen, die die möglichst getreue Wiederherstellung des bisherigen Zustandes zum Gegenstand hat. Da die Naturschutzbehörde mit einer Herrichtungs- oder Wiederherstellungsanordnung regelmäßig vollendete Tatsachen schafft, ist eine solche Anordnung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Regel nur zulässig, wenn auch die materielle Rechtslage berücksichtigt wird, d.h. der vorausgegangene Eingriff in Natur und Landschaft auch materiell rechtswidrig gewesen ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Herstellung rechtmäßiger Zustände in anderer Weise, etwa durch Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung, in Betracht kommt, soweit nicht die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes ohne Eingriffe in die Substanz von Gegenständen möglich ist (vgl. Blum/Agena/Franke, NNatSchG, Kommentar, § 63, Rn. 28). Soweit der Durchführung der dem Adressaten nach § 63 NNatSchG aufgegebenen Handlung Rechte Dritter entgegenstehen, ermächtigt § 63 NNatSchG auch zum Erlass einer Verfügung, mit der dem Dritten die Duldung dieser Handlung aufgegeben wird. Der Duldungspflichtige kann dabei auch geltend machen, dass die Verfügung, deren Vollziehung die an ihn gerichtete Duldungsanordnung dient, rechtswidrig ist (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO – Kommentar, 7. Aufl., § 89 Rn. 78). 6 Hieran gemessen ergeben sich aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten und vom Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfenden Gründen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückweisenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts. 7 Mehlschwalbennester, die sich an der Außenfassade eines Gebäudes befinden, das zum Teil zu Wohnzwecken und im Übrigen gewerblich im Rahmen eines Einkaufszentrums genutzt wird, sind Niststätten der Natur im Sinne des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. 8 Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Zerstörung von Mehlschwalbennestern um einen Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gehandelt hat. Nach dieser Vorschrift ist unter anderem verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten der Natur zu entnehmen, diese zu beschädigen oder zu zerstören. Mehlschwalben sind wildlebende Tiere einer in Europa natürlich vorkommenden Vogelart und damit eine "besonders geschützte Art" gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 9, 10 b), bb) BNatSchG. Bei den vorliegend zerstörten Nestern der Mehlschwalben an der Außenfassade des Einkaufszentrums handelte es sich auch um Niststätten "der Natur". Damit ist der Lebensraum der wild, also ohne menschliches Zutun lebenden bzw. lebensfähigen Pflanzen und Tiere in ihrer Beziehung zur Umwelt gemeint, wobei unerheblich ist, ob sie sich in der Naturlandschaft oder in der vom Menschen bereits beeinflussten und umgeformten Kulturlandschaft befinden (vgl. Blum/Agena/Franke, a.a.O., § 1 Rn. 7). Zur Natur gehört demnach jeder Bereich, den Tiere besiedeln und als Lebensraum nutzen. Entspricht das Zusammenleben mit Menschen den normalen Verhaltensweisen der Tiere, so sind ihre Lebensstätten als in "der Natur" befindlich geschützt, auch wenn sie sich – wie hier – an der Außenfassade eines bewohnten Gebäudes befinden (vgl. Louis, NuR 1992, 119, 121; ders./Hoffmann, BNatSchG, Kommentar, 2. Bd., § 20 f. Rn. 8; Fischer–Hüftle/Herter/Kratsch/Schumacher/Schumacher, BNatSchG-Kommentar, § 43 Rn. 13 m. w. N.). Aus der von der Antragstellerin herangezogenen Kommentarstelle (Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch/ Schmidt-Räntsch, BNatSchG, Kommentar, 2. Auflage, § 42 Rn. 6 a) folgt nichts anderes. Danach befinden sich auch Lebensstätten von Tieren im nicht ausschließlich von Menschen bewohnten Bereich in "der Natur". Bei der Außenfassade eines Gebäudes handelt es sich aber um einen nicht ausschließlich von Menschen bewohnten Bereich. Für diese Auslegung des Begriffes "Natur" spricht schon die Systematik des Bundesnaturschutzgesetzes, da § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG anders als § 41 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG keine Eingrenzung auf den Bereich der "freien Natur" enthält. Außerdem dient § 42 BNatSchG hinsichtlich der wildlebenden europäischen Vogelarten der Umsetzung der Richtlinie 79/409/EWG über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten - Vogelschutzrichtlinie. Nach Artikel 5 b) Vogelschutzrichtlinie haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Vogelarten zu treffen, insbesondere das Verbot der absichtlichen Zerstörung oder Beschädigung von Nestern und der Entfernung von Nestern. Soweit hier erheblich, sind daher Eingriffe nur unter den in Art. 9 Vogelschutzrichtlinie benannten besonderen Voraussetzungen zulässig. Diesen zulässigen Abweichungen - etwa im Interesse der Volksgesundheit oder der öffentlichen Sicherheit - wird bei der Auslegung des Bundesnaturschutzgesetzes aber nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn der Lebensstättenschutz von entsprechenden Vögeln nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundsätzlich weit verstanden und nicht von vornherein auf solche in der freien, von menschlichen Einwirkungen unberührten Natur begrenzt wird. Den Besonderheiten, die sich dadurch ergeben, dass bestimmte Vogelarten als sogenannte Kulturfolger ihre Lebensstätte in auch von Menschen genutzten Bereichen haben, muss daher bei der Prüfung einer Ausnahme bzw. einer Befreiung nach dem BNatSchG Rechnung getragen werden. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des Bundesnaturschutzgesetzes, gemäß § 1 Nr. 3 die Tierwelt einschließlich ihrer Lebensstätten auf Dauer zu sichern. Danach steht die Tatsache, dass sich die zerstörten Mehlschwalbennester an der Außenfassade eines Gebäudes befunden haben, das zum Teil zu Wohnzwecken und im Übrigen gewerblich im Rahmen eines Einkaufszentrums genutzt wird, der Annahme nicht entgegen, dass es sich um Niststätten "der Natur" im Sinne des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gehandelt hat. 9 Der Gesetzgeber hat den Schutz der Lebensstätten von wildlebenden Tieren insoweit bewusst auch auf von Menschen mitgenutzte Bereiche bezogen, als es sich hierbei um eine übliche Lebensweise dieser Tiere handelt. In den mit dieser Lebensweise regelmäßig verbundenen Folgen liegt keine unbeabsichtigte Härte. 10 Die von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen der Gebäudenutzung durch den von den Mehlschwalben ausgehenden "Dreck" rechtfertigen weder die Erteilung einer Ausnahme noch einer Befreiung, so dass dahinstehen kann, ob es zur Anbringung der künstlichen Doppelnisthälften überhaupt eines Eingriffs in die Gebäudesubstanz und deshalb einer entsprechenden Prüfung bedarf. Für eine Zerstörung als absichtliche Beeinträchtigung einer Niststätte einer besonders geschützten Art darf eine Befreiung nach § 43 Abs. 4 BNatSchG nicht erteilt werden. Dass eine Ausnahme gemäß § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG zur Abwendung erheblicher sonstiger gemeinwirtschaftlicher Schäden erforderlich ist, ist ebenso wenig erkennbar und wird von der Antragstellerin auch nicht dargelegt. Dass die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a BNatSchG gegeben sind, ist ebenfalls nicht dargelegt worden. Die Antragstellerin hat dazu schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die von den Niststätten der Mehlschwalben ausgehenden Beeinträchtigungen für die Nutzung ihres Gebäudes zu der erforderlichen "nicht beabsichtigten Härte" führen. Der Gesetzgeber hat aus den zuvor angeführten Gründen den Schutz der Lebensstätten von wildlebenden Tieren jedenfalls insoweit bewusst auch auf von Menschen mitgenutzte Bereiche bezogen, als es sich hierbei – wie bei Mehlschwalben, die ihre Nester in Mitteleuropa überwiegend unter die Dächer an die Außenwände von Gebäuden bauen – um eine übliche Lebensweise dieser Tiere handelt. In den mit dieser Lebensweise regelmäßig verbundenen Folgen, etwa Verunreinigungen oder Beeinträchtigungen von Fassaden, Fensterbrettern, Blumenschmuck oder Menschen, die sich entlang der Fassade bewegen, liegt daher keine unbeabsichtigte Härte (vgl. Louis, NuR 1992, 119, 121). Die Antragstellerin hat sich zwar darüber hinausgehend darauf berufen, auch mit Mietminderungen bzw. gegebenenfalls gar Kündigungen rechnen zu müssen. Sie hat dies jedoch lediglich pauschal behauptet, nicht aber hinreichend glaubhaft gemacht hat, wie dies gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO für den Anordnungsanspruch erforderlich ist. Im Übrigen ist auf der Grundlage des lediglich pauschalen Vorbringens der Antragstellerin auch nicht erkennbar, dass die – zumal ersatzlose – Zerstörung zahlreicher Mehlschwalbennester mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie den Artikeln 5 und 9 Vogelschutzrichtlinie vereinbar wäre, wie dies nach § 62 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG für die Erteilung einer Befreiung zusätzlich erforderlich ist. 11 Eine Verfügung, wonach die Anbringung von künstlichen Nisthilfen nach vorhergehender Zerstörung von Mehlschwalbennestern zu dulden ist, ist eine naturschutzrechtlich geeignete Maßnahme. 12 Dass die Antragstellerin die Anbringung von 10 künstlichen Doppelnisthilfen durch ihren Hausmeister in E. auf dem ihr gehörenden Grundstück zur "Wiederansiedlung" von Mehlschwalben zu dulden hat, ist ferner eine naturschutzrechtlich geeignete Maßnahme. Der Schutz der Lebensstätten u.a. von Vögeln endet erst, wenn diese Lebensstätte ihre Funktion endgültig verloren hat. Bei Tieren, die wie Schwalben jedes Jahr zu ihren Nistplätzen zurückkehren, liegt eine Aufgabe demnach erst dann vor, wenn ein Nest nach Rückkehr nicht mehr besetzt wird (vgl. Fischer-Hüftle u.a., a.a.O., Rn. 12). Das kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. Denn unstreitig haben Mehlschwalben im größeren Umfang im Sommer 2002 die Außenfassade des Einkaufszentrums zum Nistbau genutzt. In welchem Umfang dies auch im Frühling 2003 noch erfolgt bzw. von den Mehlschwalben versucht worden ist, ist zwischen den Beteiligten zwar streitig. Nach den Erkenntnissen des Senats sind Mehlschwalben aber grundsätzlich nesttreu, benutzen auch alte Nester wieder bzw. errichten neue Nester bevorzugt an Stellen ehemaliger Nester, da hier meist noch Reste der Altnester zu finden sind und diese den Neubau erleichtern. Nach den bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Fotos sind solche ringförmigen Reste von Altnestern an der Außenfassade des Einkaufszentrum noch vorhanden, so dass die begründete Erwartung besteht, dass Mehlschwalben bei ihrer Rückkehr aus dem Winterquartier im Sommer dieses Jahres erneut zum Zwecke des Nistbaus das Einkaufszentrum anfliegen und dort aufzustellende Kunstnester annehmen werden. 13 Die angeordnete Maßnahme trifft die Antragstellerin auch nicht unverhältnismäßig. Den ohnehin nicht unmittelbar von ihr zu tragenden Kosten in Höhe von ca. 300,- EUR für die künstlichen Doppelnisthilfen, deren Art der Anbringung an der Außenfassade der Antragstellerin bzw. ihrem Hausmeister freigestellt ist, steht nämlich die Zerstörung einer nach Aktenlage jedenfalls für das Gebiet der Antragsgegnerin größeren Niststätte einer besonders geschützten Art gegenüber. 14 Da nach den vorhergehenden Ausführungen die Erwartung berechtigt ist, dass die Mehlschwalben bei Rückkehr aus ihrem Winterquartier die Außenfassade des Einkaufszentrums, an der sich die früheren Nester befunden haben, zum Nestbau und nachfolgenden Brüten wieder anfliegen, und die Nistplatzsuche und das nachfolgende Brüten spätestens im Mai jeden Jahres wieder beginnen, ist die angefochtene Verfügung auch zu Recht unter Hinweis auf die Eilbedürftigkeit für sofort vollziehbar erklärt worden. Würde der Ausgang eines gegebenenfalls mehrere Jahre dauernden Hauptsacheverfahrens abgewartet, so wäre nämlich zu befürchten, dass die Mehlschwalben das Nisten an dieser Stelle endgültig aufgeben oder sich eine anderweitige Nistmöglichkeit suchen. Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE111440400&psml=bsndprod.psml&max=true