OVG 1 N 66.19

Leitsatz: 1. Einem nach § 35 EinSiG zu prüfendem CRR-Kreditinstitut steht in Bezug auf die Prüferauswahl nach § 36 Abs. 1 EinSiG nur hinsichtlich der im Gesetz genannten Kriterien (Geeignetheit, Sachkunde, Interessenkonflikt) ein individuell geschützter Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken (EdB) zu.(Rn.12) 2. Die generelle Auswahlentscheidung der EdB zugunsten des Prüfungsverbands deutscher Banken e.V. ist nicht ermessensfehlerhaft und nicht wegen Verletzung des Vergaberechts nach § 134 BGB nichtig.(Rn.19) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das den Beteiligten am 5. September 2019 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. August 2019 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem sich die Klägerin weiterhin gegen die Auswahl des Prüfungsverbands deutscher Banken e.V. als Prüfungseinrichtung im Sinne des § 36 Abs. 1 des Einlagensicherungsgesetzes (EinSiG) wendet, hat keinen Erfolg. 1. Nach dem für die Prüfung des Senats gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringen ist die Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht ernstlich zweifelhaft (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils bestehen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird, so dass auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses derartigen Zweifeln unterliegt. Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht (vgl. Urteil, S. 5 ff. ) ist mit der Klägerin davon ausgegangen, dass sich der Gesetzgeber in § 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG an die frühere Regelung in § 9 Abs. 4 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes - EAEG - (nunmehr § 9 Abs. 4Satz 3 des Anlegerentschädigungsgesetzes - AnlEntG -) angelehnt habe (vgl. BT-Drs. 18/3786, S. 65 sowie BT-Drs. 16/12255, S. 15 zu § 9 EAEG, wonach der Begriff des zur Durchführung der Prüfung „geeigneten Dritten“ entsprechend § 36 Abs. 1 WpHG ausgestaltet wurde). Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG hat die Beklagte die Wahl, „die Prüfung der CRR-Kreditinstitute durch eigene sachkundige Prüfer durchzuführen oder geeignete Dritte mit den Prüfungen zu beauftragen“. Folglich haben der Prüfungsverband deutscher Banken e.V. oder andere Prüfungseinrichtungen kein Monopol für die Durchführung von Einlagensicherungsprüfungen nach § 35 EinSiG. Allerdings ist der Gesetzgeber „bei einigen Entschädigungseinrichtungen, wie etwa bei der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken (EdB)“ davon ausgegangen, dass „bislang diese Prüfungen durch speziell für diese Einrichtungen gegründete Prüfungsverbände durchgeführt (wurden und) diese in der Praxis bewährten Prüfungseinrichtungen … auch nach der nun getroffenen Neuregelung weiterhin diese Aufgabe wahrnehmen können“ (vgl. BT-Drs. 16/12255, a.a.O.; Binder, WM 2010, 145 zum EAEG). Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Klägerin das angebliche Unterlassen der Beklagten, die Beauftragung eines anderen geeigneten Dritten im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 EinSiG zu erwägen, nicht rügen könne (nachfolgend a.). Selbst wenn man dies anders beurteile und die Klägerin für befugt halte, mögliche Ermessensfehler im Rahmen der Auswahl des geeigneten Dritten zu beanstanden, liege kein Ermessensfehler vor (siehe b.). Die Klägerin könne sich nicht auf den von ihr behaupteten Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften bei der Prüferauswahl berufen. Denn das Vergaberecht schaffe unter dem Gesichtspunkt der Prüferauswahl für das prüfende Kreditinstitut kein subjektives Recht (Näheres dazu unter c.). a. Die Klägerin dringt nicht damit durch, dass ihr in Bezug auf die Prüferauswahl ein individuell geschützter Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten zustehe. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen im angegriffenen Urteil (S. 6) gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen werden. Die Klägerin meint, § 36 Abs. 1 EinSiG diene nach Inhalt und Zweck auch den individuellen Interessen des zu prüfenden Instituts, da es sehr wohl entscheidend sei, ob der Prüfungsverband im Rahmen einer „Monopolstellung“ die Prüfungen durchführe oder ob bei Öffnung der Prüfungstätigkeit auch für andere geeignete Dritte, wie z.B. Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, ein Wettbewerb stattfinde, der sich letztlich auch auf die Prüfungskosten auswirke. Bei der Beauftragung von anderen geeigneten Dritten wäre ein Wettbewerb eröffnet, in dessen Folge sich die Kosten für die zu prüfenden Institute deutlich reduzieren würden. Dies greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat § 36 EinSiG eine individuelle Schutzfunktion zugunsten des zu prüfenden Kreditinstituts nur insoweit entnommen, als die angeordnete Prüfung „durch eigene sachkundige Prüfer der Entschädigungseinrichtung oder durch geeignete Dritte durchgeführt wird“, wobei die Klägerin die Eignung im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 EinSiG des beauftragten Prüfungsverbands nicht bezweifelt habe. Gegen eine übermäßige (unangemessene) Kostenbelastung sei sie durch die Bindung des Kostenerstattungsanspruchs an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geschützt (vgl. Urteil, S. 8 unter Hinweis auf VG Berlin, Urteil vom 1. Februar 2013 - 4 K 262.10 - juris Rn. 34 m.w.N.; vgl. auch - den ebenfalls die Klägerin betreffenden - Senatsbeschluss vom 2. November 2015 - OVG 1 N 22.13 - S. 3 f. m.w.N.). Hiergegen bringt die Zulassungsbegründung entgegen § 124a Abs. 4Satz 4 VwGO nichts vor. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Regelung zur Auswahl der Prüfer dem öffentlichen Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung der Prüfungsaufgabe nach § 35 Abs. 1 EinSiG und damit dem Schutz der Einlagensicherung und der Stabilität des Finanzsystems diene. b. Unabhängig davon würde die Klägerin auch nicht damit durchdringen, dass die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen bei der Prüferauswahl nicht ausgeübt habe, weil sie den Prüfungsverband deutscher Banken e.V. ausweislich ihrer Prüfungsrichtlinien mit der Durchführung aller Prüfungen beauftragt und keine Auftragserteilung im Einzelfall vorgenommen habe. Allein aus diesem Umstand kann jedoch weder eine Pflicht der Beklagten zur Ermessensausübung in jedem Einzelfall noch ein Ermessensausfall abgeleitet werden. § 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG ist nicht zu entnehmen, dass nur eine einzelfallbezogene Prüferauswahl ermessengerecht und eine ermessenslenkende Vorgabe durch die Prüfungsrichtlinien unzulässig wäre. Die Beklagte hat ihre generelle Auswahlentscheidung zugunsten des Prüfungsverbands deutscher Banken e.V. im Bescheid vom 10. Oktober 2016 damit begründet, dass „der Auftrag wegen des konkreten Beschaffungsbedarfs der EdB und besonderer Alleinstellungsmerkmale des Prüfungsverbandes nur von diesem durchgeführt werden konnte. Durch die hohe Anzahl an Prüfungen ist der Prüfungsverband in der Lage, die für eine Prüfung nach § 35 EinSiG maßgeblichen Prüfungs- und Beurteilungskriterien optimal zu bestimmen und fortzuentwickeln sowie eine Prüfung effizient durchzuführen. Er verfügt zudem über Daten und Informationen, die auf den Prüfungen sämtlicher Banken für die EdB und den Einlagensicherungsfonds beruhen, und daher eine besonders gute Grundlage für eine Risikotragfähigkeitsprüfung der Institute darstellen. Weder in Deutschland noch in Europa sind Unternehmen tätig, die über vergleichbare Fähigkeiten und Ressourcen im Bereich der Einlagensicherung verfügen.“ Im Widerspruchsbescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vom 9. Juni 2017 (S. 5 ff.) heißt es ergänzend: „Gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 EinSiG kann die EdB sich bei der Prüfung eigener sachkundiger Prüfer oder geeigneter Dritter bedienen. … Diese `anderen Dritten` sind vom Gesetz nicht vorgegeben. Die Auswahl der Prüfungseinrichtungen steht grundsätzlich im Ermessen der EdB, § 40 VwVfG. … Die EdB hat sich bei der Beauftragung des Prüfungsverbandes auf ihre Verwaltungspraxis entsprechend den ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften der `Prüfungsrichtlinien gemäß § 36 Abs. 2 EinSiG` gestützt, nach deren Präambel sie ihre Prüfungsbefugnisse auf den Prüfungsverband überträgt. Aufgrund dieser Prüfungsrichtlinien durfte die EdB den Prüfungsverband als einzigen geeigneten Dritten i.S.d. § 36 Abs. 1 S. 2 EinSiG ohne Verstoß gegen Ermessensvorschriften als Prüfer beauftragen. Die Entscheidung der EdB über die Beauftragung des Prüfungsverbandes orientiert sich an nachvollziehbaren sachlichen und prüfungsbezogenen Gründen, die bereits dem Erlass der Prüfungsrichtlinien nach § 36 Abs. 2 EinSiG zugrunde lagen. Die so getroffene Prüferauswahl berücksichtigt den Zweck der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, § 35 EinSiG, und ist nicht willkürlich. Sie dient weiterhin dem Zweck, die Effizienz der Prüfungen sicherzustellen und einheitliche Prüfungs- und Bewertungskriterien für die Einschätzung eines Entschädigungsfalleintritts bei den Instituten zu etablieren, die zugleich aufgrund der Erfahrungen aus vorangegangenen Prüfungen durch den Prüfungsverband stetig validiert werden. Die EdB beauftragt seit ihrer Errichtung im Jahr 1998 mit den Prüfungen stets den Prüfungsverband. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber bei der früheren Novelle des § 9 Abs. 4 EAEG, der in den hier relevanten Passagen inhaltlich § 36 Abs. 1 EinSiG entspricht, diese Praxis mitbedacht und ist damit letztendlich von der Möglichkeit, die Prüfungen mit den existierenden Prüfungseinrichtungen und damit nur mit einem Prüfer für sämtliche Institute durchzuführen, bewusst ausgegangen (BTDrs. 16/12255, S. 15). Die von der BaFin so genehmigten Prüfungsrichtlinien bilden die Grundlage für die Verwaltungspraxis der EdB (u.a.) bei der Prüferauswahl. Bei den Prüfungsrichtlinien handelt es sich um ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften (VG Berlin, Urteil vom 01.02.2013, AZ: VG 4 K 262.10). Sie bestimmen, in welcher Weise die Verwaltung von dem ihr eingeräumten Ermessen Gebrauch machen soll und konkretisieren die der Verwaltung vorgegebenen Entscheidungsmaßstäbe. Das Ziel ist die Gewährleistung einer einheitlichen und gleichmäßigen Ermessenspraxis (vgl. BVerwG DVBI. 2004, 131; BVerwG NJW 1996, 1766). Durch die in den Richtlinien enthaltene Ermessensentscheidung hinsichtlich der Auswahl des Prüfers hat die EdB ihr Ermessen auch für die streitgegenständliche Prüfungsanordnung bereits betätigt. Ein Grund für eine von der bisherigen Verwaltungspraxis abweichende Ermessensausübung ist weder dargetan noch sonst ersichtlich ...“ Aufgrund dieser umfangreichen Ermessenserwägungen bestehen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Prüferauswahl im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO. c. Ernstliche Richtigkeitszweifel gemäß § 124 Abs. 2Nr. 1 VwGO kann die Klägerin auch nicht daraus ableiten, dass die Beauftragung des Prüfungsverbands vergaberechtswidrig erfolgt und der abgeschlossene Vertrag nichtig sei. Der Senat hat sich mit dem Einwand der Klägerin, dass neben dem Prüfungsverband deutscher Banken e.V. auch andere Personen bzw. Unternehmen als Prüfer in Betracht gekommen seien und die Auftragsvergabe angesichts der Überschreitung des maßgeblichen Schwellenwerts hätte ausgeschrieben werden müssen, bereits im Beschluss vom 2. November 2015 (a.a.O., S. 3 f. in Bezug auf § 9 Abs. 4 Satz 3 EAEG a.F. und dem „Verbot der Kostenerhebung bei unrichtiger Sachbehandlung“ nach § 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG a.F.) befasst und ausgeführt, dass der Einwand, die Auftragsvergabe hätte ausgeschrieben werden müssen, „allenfalls unter der Voraussetzung hierdurch entstandener Mehrkosten bzw. ‚unangemessener Mehrkosten‘ (vgl. allgemein zum Schutz mittelbar Betroffener bei vergaberechtswidriger Vergabe von Aufträgen: BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 - BVerwG 9 C 11.11 - juris Rn. 23 ff.; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - BVerwG 3 A 1.11 - juris Rn. 58 [„Gesichtspunkt der Kostengeringhaltung“]) beachtlich sein“ könne. Abgesehen davon wäre eine vergaberechtswidrige Auftragsvergabe nicht nichtig. Die Vergaberechtsvorschriften sind nach gefestigter Meinung keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 - Verg 7/11 - juris Rn. 89 m.w.N.). Eine der anerkannten Ausnahmen von diesem Grundsatz (vgl. dazu Ellenbogen, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 134 Rn. 19; Armbrüster, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 28 und Looschelders, in: NK-BGB, 3. Aufl. 2016, § 134 Rn. 273), insbesondere im Fall der Zuschlagerteilung, solange ein Nachprüfungsverfahren anhängig ist (§ 169 Abs. 1 GWB), oder sofern ein Vergabeverfahren nicht durchgeführt wurde und der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB), liegt hier nicht vor, wie das Verwaltungsgericht (Urteil, S. 8) festgestellt hat. 2. Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten zuzulassen. Der Zulassungsgrund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten setzt eine solche qualifizierte Schwierigkeit der Rechtssache mit Auswirkung auf die Einschätzung der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung voraus, dass sie sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle unterscheidet. Diese Anforderungen sind erfüllt, wenn aufgrund des Zulassungsvorbringens keine Prognose über den Erfolg des Rechtsmittels getroffen werden kann, dieser vielmehr als offen bezeichnet werden muss. Dies ist vorliegend nicht der Fall (s.o. unter 1.). Die Entscheidung verursacht keine in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, das heißt überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten. Die nach Ansicht der Klägerin streitentscheidende, nur pauschal umrissene Frage, „wie mit dem Spannungsfeld zwischen dem individuellen Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Prüferauswahl einerseits und dem faktischen Prüfungsmonopol des Prüfungsverbandes sowie der Auftragsvergabe bei Prüfungen nach dem EinSiG andererseits umzugehen ist, (sei) - soweit ersichtlich - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärt“, zeigt keine rechtliche Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, die nicht im Zulassungsvorbringen zu klären wären. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).