OVG 10 S 4.17

Leitsatz: Zur Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit von Polizeivollzugsbeamten(Rn.11) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Dezember 2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Die im Jahre 1972 geborene Antragstellerin steht als Polizeivollzugsbeamtin (Polizeimeisterin) in der Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes im Dienst der Bundespolizei. Mit Bescheid vom 9. September 2014 stellte die Antragsgegnerin ihre Polizeidienstunfähigkeit fest und ließ sie mit Bescheid vom 26. November 2015 zur laufbahnrechtlichen Unterweisung zum Erwerb der Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes zu. Hiergegen hat die Antragsgegnerin Klage erhoben (VG 5 K 172.16) und im Wege vorläufigen Rechtsschutzes beantragt, 1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie amtsangemessen in der Polizeivollzugslaufbahn zu verwenden, 2. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihr den Erwerb der Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes zuzuerkennen für den Zeitraum bis zu einer Entscheidung des Klageverfahrens VG 5 K 172.16 zuzüglich 14 Tage. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Die hiergegen erhobene Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht die Anträge der Antragstellerin zu Recht zurückgewiesen. Die mit der Beschwerde innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. 1.a) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, der vom Verwaltungsgericht angelegte Prüfungsmaßstab beim verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz gemäß § 123 VwGO beachte die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht. Sie macht unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. September 2016 (- 1 BvR 1335/13 -, juris) zum Eilverfahren nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO gegen die sofortige Vollziehung einer vorzeitigen Besitzanweisung geltend, das Verwaltungsgericht habe im Hinblick auf die Garantie des effektiven Rechtsschutzes nicht beachtet, dass die Prüfungsintensität mit der drohenden Rechtsverletzung steige und das Gericht verpflichtet sei, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen. Dies greift nicht durch. Das erstinstanzliche Gericht ist davon ausgegangen, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung voraussetzt, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Da die Antragstellerin hier mit dem Antrag zu 1. vorläufig die Vorwegnahme der Hauptsache begehre, komme eine einstweilige Anordnung nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes in Betracht. Dies setze unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches voraus, dass das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden bloßen summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben werde. Für den Anordnungsgrund bedeute dies, dass die Antragsgegnerin glaubhaft machen müsse, dass ihr ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden. Dass das erstinstanzliche Gericht mit diesem Maßstab oder seiner Anwendung das Gebot des effektiven Rechtschutzes verletzt hat, ist nicht ersichtlich. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert über das formale Recht, die Gerichte anzurufen, hinaus die Effektivität des Rechtsschutzes. Dies gilt auch für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz gemäß § 123 VwGO. Grundsätzlich ist bei der Entscheidung über die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz eine summarische Prüfung der Sachlage verfassungsrechtlich unbedenklich. Dies gilt auch für die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Antragstellerin nach den gesundheitlichen Anforderungen polizeidienst(un-)fähig ist. Droht der Antragstellerin bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in ihren Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2014 - 2 BvR 1006/14 -, juris Rn. 10). Die Antragstellerin, die zur laufbahnrechtlichen Unterweisung zum Erwerb der Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes zugelassen wurde, hat nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass ihr durch die vorläufige Verwendung außerhalb des Polizeivollzugsdienstes im öffentlichen Dienst des Bundes bis zur Entscheidung in der Hauptsache und der dort gebotenen (abschließenden) Klärung ihrer Polizeidienstfähigkeit eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung ihrer Grundrechte oder ihres grundrechtsgleichen Rechtes insbesondere aus Art. 33 Abs. 5 GG entstehen würde, die im Verfahren der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte. Die in § 8 Abs. 2 Bundespolizeibeamtengesetz (BPolBG) vorgesehene Versetzung von Polizeivollzugsbeamten in ein gleichwertiges Amt einer anderen Laufbahn soll verhindern, dass Vollzugsbeamte wegen einer Polizeidienstunfähigkeit im Sinne des § 4 BPolBG regelmäßig in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werden und entspricht dem Bedürfnis, auch in Fällen einer Dienstunfähigkeit den vorhandenen Möglichkeiten der Rehabilitation den Vorzug vor einer Versorgung des Beamten zu geben (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. Mai 2017 - OVG 10 S 55.16 - EA, S. 6 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund kann in dem Vorbringen, dass die Antragstellerin „von einer Dienstausübung in ihrer Laufbahn ferngehalten“ werde mit der Folge, dass sie einen „erheblichen und nicht wiedergutzumachenden Nachteil bei zukünftigen beruflichen Entscheidungen hinnehmen“ müsse (S. 5 f. der Beschwerdebegründung), keine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung ihrer Grundrechte erkannt werden. b) Die Antragstellerin hat im Hinblick auf ihr Begehren, amtsangemessen in der Polizeivollzugslaufbahn verwendet zu werden, auch mit ihrem Beschwerdevorbringen einen ihrem Antrag entsprechenden Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 5 GG gibt dem Beamten grundsätzlich einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, d.h. auf Übertragung einer seinem Status entsprechenden Funktion. Der Beamte braucht grundsätzlich in Ausübung seines Amts nur solche Tätigkeiten zu verrichten, die seinem Status entsprechen (BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2017 - 2 BvR 2524/16 -, juris Rn. 40). Den Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass die Verwirklichung des Anspruchs auf amtsangemessene Verwendung im Falle der Antragstellerin voraussetze, dass sie als Polizeivollzugsbeamtin verwendbar, also polizeidienstfähig im Sinne von § 4 Abs. 1 BPolBG sei, hat die Antragstellerin nicht angegriffen. Dass sie im Hinblick auf die gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst polizeidienstfähig ist und damit entgegen der Bewertung und Würdigung des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache überwiegende Erfolgsaussichten bestünden, hat die Antragstellerin - auch unter Berücksichtigung des nachgereichten privatärztlichen Gutachtens des Oberfeldarztes Dr. med. P... vom 3. Januar 2017 - nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Der Polizeivollzugsbeamte ist nach der Sonderregelung des § 4 Abs. 1 BPolBG dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb zweier Jahre wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Anders als die „allgemeine" Dienstfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn des „Polizeivollzugsdienstes". Maßstab ist insoweit der Vollzugsdienst insgesamt. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist. Anknüpfungspunkt ist die volle Verwendungsfähigkeit bezogen auf die gesamte Breite der Tätigkeit einer Polizeivollzugskraft (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 4.04 -, juris Rn. 9; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. Mai 2017 - OVG 10 S 55.16 -, EA, S. 7; Urteil vom 3. März 2014 - 4 B 45.13 - EA, S.8). Nach diesem Maßstab ist das Verwaltungsgericht bei der für die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung auf Grundlage der (bislang) vorliegenden Gutachten und Stellungnahmen zu der Bewertung und Würdigung gelangt, dass die Antragstellerin, die infolge verschiedener unfallbedingter Traumata des rechten Kniegelenks dort mehrfach operiert wurde (u.a. Ersatzplastik des vorderen Kreuzbandes; sog. VKB-Plastik rechts; Einsatz eines Knie-Spring-Systems) und unter einer Krankheit des Muskel-Skelettsystems (Kniegelenkarthrose) leide, voraussichtlich die für eine amtsangemessene Verwendung erforderliche Polizeidienstfähigkeit in diesem Sinne nicht mehr besitze und im Sinne von § 4 Abs. 1 BPolBG polizeidienstunfähig sei. Diese vorläufige Würdigung und Bewertung bedürfe aber einer weiteren Aufklärung im Hauptsacheverfahren. Die Richtigkeit dieser Bewertung wird durch das von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgelegte Privatgutachten des Oberfeldarztes Dr. med. P... vom Bundeswehrkrankenhaus Berlin vom 3. Januar 2017 nicht durchgreifend in Frage gestellt. Unabhängig davon, dass der vorgenannte Gutachter kein Amtsarzt oder beamteter Bundespolizeiarzt im Sinne von § 4 Abs. 2 BPolBG ist, legt das Gutachten bei summarischer Prüfung nicht schlüssig dar, dass die Antragstellerin den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügt. Das Gutachten enthält zunächst die Feststellung, dass die „Entscheidung mit dem Ergebnis der Polizeidienstfähigkeit oder der Polizeidienstunfähigkeit“ im Falle der Antragstellerin “nicht einfach zu treffen“ sei. Es kommt zu der vorläufigen Stellungnahme, dass die Antragstellerin polizeivollzugsdienstfähig sei, empfiehlt aber aufgrund der langjährigen Behandlung und aufgrund der Erkrankung eine Nachuntersuchung nach einem Jahr. Es geht dabei wohl von dem Einsatz der Antragstellerin auf ihrem alten Dienstposten im Objektschutz (des Auswärtigen Amts) aus und meint, dass die Ausübung dieses Dienstes möglich sei. Dies reicht jedoch nicht aus, denn wie ausgeführt, setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass die Antragstellerin zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder ihrem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung und damit nicht nur im Objektschutz einsetzbar ist. Das von der Antragsgegnerin eingeholte Gutachten des sozialmedizinischen Dienstes vom 10. Juli 2015 gelangt demgegenüber zu der Beurteilung, dass die Erkrankung der Antragstellerin Einschränkungen u.a. bei Einsätzen nach sich ziehe und die Verwendung z.B. zur Fanbegleitung oder zu einer längeren sitzenden Tätigkeit in einer Grenzkontrollbox (z.B. an einem Flughafen) nicht mehr möglich sei. Die Richtigkeit der Bewertung und Würdigung des Verwaltungsgerichts wird auch nicht durch das Vorbringen der Antragstellerin in Zweifel gezogen, wonach das erstinstanzliche Gericht das von ihr vorgelegte Gutachten des Facharztes für Orthopädie Dr. med. S vom 25. Juni 2016 nicht zutreffend erfasst habe und sich nicht um eine Aufklärung bemüht habe. Das Verwaltungsgericht hat dazu u.a. ausgeführt, dass diese privatärztliche Stellungnahme die Gutachten des sozialmedizinischen Dienstes vom 19. Mai 2014 und vom 10. Juni 2015 sowie die Stellungnahme vom September 2015 nicht widerlege, denn es sei äußerst zweifelhaft, ob der Orthopäde Dr. S. den Begriff der Polizeidienstfähigkeit und die Anforderungen, die an diese gestellt werden, zutreffend und hinreichend erfasst habe. Hiermit hat sich die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht substantiiert auseinandergesetzt. Dafür, dass die privatärztliche Stellungnahme den Begriff der Polizeidienstunfähigkeit nicht hinreichend erfasst hat, spricht der Umstand, dass die zusammenfassende Bewertung darauf abstellt, dass der Antragstellerin auf ihrem alten Dienstposten die Belastung zur Objektüberwachung zu 100% möglich sei, und dabei verkennt, dass die Polizeidienstfähigkeit auf die volle Verwendungsfähigkeit bezogen auf die gesamte Breite der Tätigkeit einer Polizeivollzugsbeamtin abstellt. Auch der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin sei hinsichtlich der Feststellung der Polizeidienst(un-)fähigkeit „untätig“ geblieben, was bei der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigen sei, rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Eine Untätigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich der Feststellung der Polizeidienst(un-)fähigkeit liegt tatsächlich nicht vor. Diese hatte vielmehr mit Schreiben vom 4. August 2016 der Antragstellerin eine Untersuchungsaufforderung für eine polizeiärztliche Untersuchung beim sozialmedizinischen Dienst übersandt. Aufgrund eines vorläufigen Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 8. September 2016 (VG 5 L 226.16) die Antragsgegnerin verpflichtet, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache die Antragstellerin davon freizustellen, sich aufgrund der Anordnung vom 4. August 2016 beim sozialmedizinischen Dienst der Bundespolizei untersuchen zu lassen, da die übersandte Aufforderung nicht den Anforderungen an eine Untersuchungsaufforderung gerecht werde. Auch sonst ist für eine „Untätigkeit“ der Antragsgegnerin zur Feststellung der Polizeidienst(un-) fähigkeit der Antragstellerin nichts erkennbar, wie nicht zuletzt die Einholung der sozialmedizinischen Stellungnahme des sozialmedizinischen Dienstes vom 15. Februar 2017 zeigt. Überdies hat die Antragsgegnerin weiter die Möglichkeit, für das Hauptsacheverfahren ein neues Gutachten insbesondere eines Amtsarztes oder beamteten Polizeiarztes (vgl. § 4 Abs. 2 BPolBG) zur Frage der Polizeidienst(un-)fähigkeit erstellen zu lassen. Da die Beschwerde der Antragstellerin damit die Richtigkeit der selbstständig tragenden Begründung des Verwaltungsgerichts, dass sie hinsichtlich des Antrags zu 1. einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe, nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen vermag, kann der Senat offen lassen, ob die Rügen der Antragstellerin gegen die weitere Annahme der ersten Instanz, dass dem Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung auch entgegenstehe, dass die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht habe, durchgreifen. 2. Die Beschwerde hat auch hinsichtlich des Antrags zu 2. keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass es hinsichtlich des Begehrens, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihr den Erwerb der Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes zuzuerkennen, an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehle, da nicht zu erkennen sei, auf welcher Rechtsgrundlage ein solcher Anspruch herzuleiten sei. Mit ihrem Vorbringen, die Antragsgegnerin wolle sie - die Antragstellerin - durch eine nach der Zuerkennung der Laufbahnbefähigung zu treffende Versetzungsentscheidung über Jahre hin von einer amtsangemessenen Beschäftigung in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes abhalten, legt die Antragstellerin nicht hinreichend eine Anspruchsgrundlage dar, aus dem der Anordnungsanspruch folgen soll. Überdies kann die Antragstellerin mit der Beschwerde die Bewertung des Verwaltungsgerichts, wonach die Antragstellerin insoweit auch einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht habe, nicht in Zweifel ziehen. Das erstinstanzliche Gericht hat ausgeführt, dass die Zuerkennung der Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes nicht die Rechte der Antragstellerin berühre. Eine statusbeendende Wirkung würde (erst) einer Versetzung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 BPolBG i.V.m. § 44 Abs. 4 BBG zukommen. Die Antragstellerin sei auf Rechtsschutz gegen eine solche Versetzungsverfügung zu verweisen. Da die Antragstellerin gegebenenfalls gegen eine solche Versetzungsverfügung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorläufigen Rechtsschutz ersuchen kann, vermag auch der Hinweis der Antragstellerin, dass ein Rechtsmittel gegen die Versetzung keine aufschiebende Wirkung habe (vgl. § 126 Abs. 4 BBG), die Richtigkeit der Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht substantiiert in Frage zu stellen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).