OVG 10 S 7.17

Leitsatz: 1. Die Entscheidung über die Feststellung der Erledigung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes obliegt dem Senat. Die Entscheidungszuständigkeit des Berichterstatters nach § 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO, wonach „bei“ Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache im vorbereitenden Verfahren der Berichterstatter entscheidet, betrifft nur die Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO.(Rn.2) 2. Erklärt allein der Antragsteller den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, ist das Verfahren als Streit über die Erledigung fortzusetzen.(Rn.4) 3. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit um einen höherwertigen Dienstposten erledigt sich, wenn durch die Zusage des Dienstherrn/Antragsgegners ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht mehr gegeben ist.(Rn.5) Es wird festgestellt, dass sich das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erledigt hat. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 20. Dezember 2016 ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5000,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin streiten um die gerichtliche Feststellung, ob ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu einem Konkurrentenstreit um einen höherwertigen Dienstposten erledigt ist. Die Antragstellerin ist Beamtin der Besoldungsgruppe A 11. Sie bewarb sich auf den nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter Sozialberatung [Fachleitung]" beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr im Servicezentrum Ost. Die Antragsgegnerin teilte ihr mit, dass ihrer Bewerbung nicht entsprochen werden könne und für den Dienstposten die Beigeladene ausgewählt worden sei. Auf Antrag der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Dezember 2016 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle als „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiterin Sozialberatung (Fachleitung)“ beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit einem/einer Mitbewerberin zu besetzen und diese/diesen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen wurde. Die Antragsgegnerin hat gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt. II. Die Entscheidung über die Feststellung der Erledigung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes obliegt dem Senat. Die Entscheidungszuständigkeit des Berichterstatters nach § 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO, wonach „bei“ Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache im vorbereitenden Verfahren der Berichterstatter entscheidet, betrifft nur die Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO (u.a. ggf. die Entscheidung über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe) nach beidseitiger Erledigungserklärung und nicht die zu treffende Entscheidung über die Erledigung, wie sie bei der hier gegebenen einseitigen Erledigungserklärung der Antragstellerin zu treffen ist (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 8. Mai 2015 - 5 B 12/15 -, juris Rn. 1; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 87a Rn. 12 m.w.N.). Nachdem die Antragstellerin das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit um einen höher bewerteten Dienstposten mit Schriftsatz vom 1. September 2017 in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, die Antragsgegnerin aber der Erledigung mit Schriftsatz vom 18. September 2017 - trotz des gegenteiligen Hinweises des Gerichts - ausdrücklich widersprochen hat und sich das Verfahren tatsächlich erledigt hat, ist die Erledigung festzustellen. In entsprechender Anwendung von § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz ZPO ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 20. Dezember 2016 für wirkungslos zu erklären. Erklärt, wie hier, allein die Antragstellerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, dann ist das Verfahren als Streit über die Erledigung fortzusetzen. Mit der einseitigen Erledigungserklärung nimmt die Antragstellerin von ihrem bisherigen Begehren Abstand und begehrt stattdessen, entsprechend ihrem Antrag im Schriftsatz vom 29. September 2017, die gerichtliche Feststellung, dass sich das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erledigt hat. An die Stelle des durch den ursprünglichen Antrag bestimmten Streitgegenstands ist der Streit über die Behauptung der Antragstellerin getreten, ihrem Begehren sei durch ein nachträgliches Ereignis, nämlich die hier im Beschwerdeverfahren abgegebene Zusage der Antragsgegnerin, nachträglich die Grundlage entzogen worden. Dieser Austausch des Begehrens hat zu einer Änderung des Streitgegenstands geführt. Für den Erfolg des Feststellungsantrags kommt es nicht darauf an, ob der ursprünglich erhobene Antrag oder die Beschwerde begründet war. Diese Grundsätze über die Behandlung der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung sind auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anwendbar (vgl. u.a. Sächsisches OVG, Beschluss vom 8. Mai 2015 – 5 B 12/15 –, juris Rn. 3; Posser/Wolff, VwGO. 2. Auf. 2014, § 161 Rn. 18). Das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine Sachentscheidung zu treffen sei, da ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorliege, vermag hingegen nicht zu überzeugen. Die entsprechende Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO scheidet im vorläufigen Rechtsschutzverfahren im Hinblick auf dessen vorläufige Natur aus. Eine entsprechende Anwendung der vorgenannten Norm kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil das Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, in einem Eilverfahren aufgrund der summarischer Prüfung nicht befriedigt werden kann (stRsp. des Senats, vgl. u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 14. Oktober 2016 - OVG 10 S 39.16 -, E.A. 3 m.w.N.). Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Dienstpostenvergabe selbst bleibt damit dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin hat sich das von der Antragstellerin betriebene Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit um einen höherwertigen Dienstposten während des Beschwerdeverfahrens erledigt, weil durch die Zusage der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung unter dem hier allein betroffenen Aspekt des Bewährungsvorsprungs nicht mehr gegeben ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit dem Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung durch Ausblendung des Bewährungsvorsprunges eine Möglichkeit aufgezeigt, wie die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe vermieden werden kann (vgl. dazu näher BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - BVerwG 2 VR 2.15 - juris Rn. 30 ff.; Beschluss vom 21. Dezember 2016 - BVerwG 2 VR 1/16 -, juris Rn. 14; von der Weiden, ThürVBl. 2017, 181, 187 f. m.w.N). Die Antragsgegnerin hat von dieser Möglichkeit durch ihre Zusage gegenüber der Antragstellerin in diesem anhängigen Verfahren (vgl. dazu BVerwG Beschluss vom 21. Dezember 2016 - BVerwG 2 VR 1/16 -, juris Rn. 14; von der Weiden, ThürVBl. 2017, 181, 188) Gebrauch gemacht mit der Folge, dass vorläufiger Rechtsschutz in dem Konkurrentenstreit um einen höherwertigen Dienstposten nicht mehr in Betracht kommt, weil ein Anordnungsgrund unter dem Aspekt des Bewährungsvorsprunges nicht mehr gegeben ist (vgl. u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 5. Januar 2017 - OVG 4 S 40.16 -, juris Rn. 6 m.w.N.). Die im Beschwerdeverfahren erfolgte Zusicherung der Antragsgegnerin in den Schriftsätzen vom 27. Januar 2017 und 28. März 2017, bis zum Abschluss des (Haupt- sache-)Verfahrens keine Beförderungen auf dem Dienstposten vorzunehmen und dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei der nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamtes durch Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bleibt, kann die Antragstellerin durch die getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe in ihrer Rechtsstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr beeinträchtigt werden mit der Folge, dass ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht mehr besteht. Die Antragstellerin ist daher in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zutreffend davon ausgegangen, dass sich dieses erledigt hat. Entgegen der Rüge der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 28. September 2017 ist das Oberverwaltungsgericht mit seinem gerichtlichen Hinweis an die Antragsgegnerin vom 5. September 2017 und dem ihr zur Kenntnis übermittelten Hinweis an die Antragstellerin vom 20. September 2017 den sich aus § 86 Abs. 3 VwGO zur Durchsetzung des Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 2 GG) ergebenden Hinweispflichten hinreichend nachgekommen, weil ein kundiger Prozessbeteiligter bei Anwendung der von ihm verlangten Sorgfalt ohne Weiteres erkennen konnte, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es für diese Entscheidung über die Erledigung des Rechtsstreites ankommt. Im Übrigen ist das Gericht grundsätzlich weder zu einem (schriftlichen) Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine - hier zudem hinreichend deutlich gewordene -Rechtsauffassung verpflichtet (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 -, juris Rn. 35 f. m.w.N.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin ist im Streit um die Feststellung der Erledigung der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unterlegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 30. März 2017 - OVG 10 S 32.16 -, juris Rn. 22 m.w.N.). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).