OVG 10 S 67.17

Leitsatz: 1. Verwirkung ist ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung und bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.(Rn.11) 2. Das vorangegangene schlichte Unterlassen oder selbst eine längere stillschweigende Duldung der baulichen Anlage durch die Bauaufsichtsbehörde bedeutet - auch bei einem jahrzehntelang andauernden baurechtswidrigen Zustand - keinen Verzicht auf ein bauaufsichtliches Einschreiten.(Rn.12) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 13. September 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.750,00 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ergangene bauordnungsrechtliche Beseitigungs- und Nutzungsuntersagungsverfügungen sowie gegen Zwangsgeldandrohungen. Er ist u.a. Eigentümer von zwei Grundstücken (Gemarkung D..., Flur 2, Flurstücke und 5), die - mit Ausnahme des östlichen Randstreifens des Flurstücks 5 - im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Festplatz für den D...Z...fasching“ der Gemeinde H... (Amtsblatt der Gemeinde H... 2010, Nr. 2 vom 31. März 2010, S. 3) liegen. Mit Ordnungsverfügung vom 20. Juli 2015 gab der Antragsgegner ihm die Beseitigung von 13 im Einzelnen aufgeführten baulichen Anlagen auf und drohte ihm für den Fall der Nichterfüllung ein Zwangsgeld in Höhe von 200 Euro je baulicher Anlage an. Im Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2017 untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller außerdem die Nutzung der Grundstücke als Lagerplatz, sofern damit gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes verstoßen werde, und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an. Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der Nutzungsuntersagung im Widerspruchsbescheid teilweise - soweit sie sich auf die Lagerung von festveranstaltungsbezogenen Gegenständen, Materialien und baulichen Anlagen im Sinne der Festsetzungen im Bebauungsplan erstreckt - und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung im Widerspruchsbescheid in vollem Umfang vorläufigen Rechtsschutz gewährt. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt; das betrifft die Beseitigungsverfügung und Zwangsgeldandrohung im Ausgangsbescheid und die Nutzungsuntersagung im Widerspruchsbescheid, soweit diese die Lagerung von Gegenständen, Materialien und baulichen Anlagen zu festveranstaltungsfremden gewerblichen oder privaten Zwecken erfasst. Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsteller gegen den ablehnenden Beschluss, soweit er die Beseitigungsverfügung und Zwangsgeldandrohung im Ausgangsbescheid betrifft. II. Die Beschwerde, die sich ausdrücklich „lediglich gegen die durch den Widerspruchsbescheid bestätigten Belastungen des Antragstellers im Ursprungsbescheid“ richtet (Beschwerdebegründung, Schriftsatz vom 18. Oktober 2017, S. 2) und damit nicht gegen die teilweise Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes für die Nutzungsuntersagung im Widerspruchsbescheid, hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. 1. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ausgangsbescheid genüge nicht dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, weil sie nur „floskelhaft“ mit „formelhaften Darlegungen“ wie ein „Standardtextbaustein“ formuliert sei und „nicht auf den konkreten Einzelfall“ eingehe, insbesondere nicht auf die „vieljährige Inaktivität“ des Antragsgegners (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 2 - 8). Das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll die Behörde dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich soll der Betroffene über die für die Behörde maßgeblichen Gründe des von ihr angenommenen überwiegenden Sofortvollzugsinteresses informiert werden. Demgemäß verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO eine gesonderte schriftliche Begründung für die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts, die bestimmten Mindestanforderungen genügen muss: Die Behörde hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe darzulegen, die im konkreten Fall ein Vollziehungsinteresse ergeben und die zu ihrer Entscheidung geführt haben, von der Anordnungsmöglichkeit des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen. Ob die Erwägungen des Antragsgegners die Anordnung der sofortigen Vollziehung tatsächlich rechtfertigen, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses. Für dieses kommt es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der behördlichen Begründung an (st.Rspr., Beschlüsse des Senats vom 17. Juli 2015 - OVG 10 S 14.15 -, juris Rn. 5, und vom 28. Juni 2018 - OVG 10 S 37.18 -, BA S. 4). Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass die in der Ordnungsverfügung vom 20. Juli 2015 (S. 6 f.) angegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge (Beschluss, EA S. 2 f., juris Rn. 4), nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat in dieser Verfügung ausgeführt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse dringend geboten sei, um angesichts des rechtswidrigen Zustands die Schaffung bzw. Verfestigung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Zudem sei die Vorbildwirkung des Anscheins legaler baulicher Anlagen für weitere Bauvorhaben zu verhindern, zumal es sich hier um bauliche Anlagen handele, die leicht ohne größeren Substanzverlust in kurzer Zeit beseitigt und wieder aufgebaut werden könnten. Schon diese Ausführungen zeigen, dass der Antragsgegner sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst war und die Frage des Sofortvollzuges sorgfältig geprüft hat. Ob seine Erwägungen tatsächlich die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen, insbesondere angesichts der verstrichenen Zeit, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses. Für dieses kommt es nämlich, wie oben ausgeführt, nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der behördlichen Begründung an. 2. Entgegen der Beschwerde begegnet die Rechtmäßigkeit der auf § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO gestützten Beseitigungsverfügung nicht Zweifeln der Verhältnismäßigkeit wegen eines drohenden Substanzverlustes und wegen der Möglichkeit einer Nutzungsuntersagung als milderes Mittel. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO sind offensichtlich gegeben. Alle in der Ordnungsverfügung aufgeführten baulichen Anlagen sind formell und materiell rechtswidrig errichtet worden. Denn es liegt keine Baugenehmigung vor (§ 59 Abs. 1 BbgBO), und ihre Errichtung ist nach Art der Nutzung bauplanungsrechtlich unzulässig. Soweit sie im Plangebiet liegen, was mit Ausnahme des Hundezwingers durchweg der Fall ist, widersprechen sie den Festsetzungen des Bebauungsplans (§ 30 BauGB). Soweit es um den Hundezwinger geht, der auf dem an das Plangebiet angrenzenden östlichen Randstreifen des Flurstücks 5 steht (der früher zum nicht in das Plangebiet einbezogenen alten Flurstück 6 gehörte), handelt es sich nicht um ein nach § 35 BauGB im Außenbereich ausnahmsweise zulässiges Vorhaben. Auf die Frage der Baugenehmigungsfreiheit der Anlagen nach § 61 Abs. 1 BbgBO (Beschluss, EA S. 10 f., juris Rn. 23) kommt es danach nicht an. Alldem tritt auch die Beschwerde nicht entgegen. Sie beschränkt sich auf die Behauptung, „dass die Beseitigung der baulichen Anlagen auch bei vorliegender Ausführung einen Substanzverlust zur Folge hat“ (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 9). Jedoch fehlen nähere Ausführungen dazu, warum und inwieweit die Beseitigung zu einem Substanzverlust führen soll, der ins Gewicht fällt. Das Verwaltungsgericht hat bei der Rechtfertigung des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung dazu näher ausgeführt, dass es sich nach den Verwaltungsvorgängen, insbesondere den Fotos, um bauliche Anlagen handele, die ohne wesentlichen Substanzverlust abgebaut werden könnten. Soweit es um Gebäude gehe, vor allem um die Garage und das Lagergebäude, seien diese in Leichtbauweise gefertigt, nämlich aus Wellblechwänden zusammengesetzt und auf eine Holzkonstruktion aufgelegt (Beschluss, EA S. 15, juris Rn. 36). Mit diesen Ausführungen im angegriffenen Beschluss setzt sich die Beschwerde nicht in der nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gebotenen Weise auseinander. Die Vorstellung, dass eine Beseitigung bei irgendeiner der in der Ordnungsverfügung im Einzelnen aufgeführten und auf den beigefügten Fotos abgebildeten baulichen Anlagen zu einem wesentlichen Substanzverlust führen könnte, liegt im Übrigen eher fern. Der Antragsgegner musste sich auch nicht auf eine Nutzungsuntersagung als „das geeignetere und weniger belastende, damit gebotene Eingriffsmittel“ (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 9) beschränken. Der Beschwerde ist schon nicht zu entnehmen, warum eine Nutzungsuntersagung überhaupt geeignet sein soll, den mit der unzulässigen Errichtung einer baulichen Anlage herbeigeführten rechtswidrigen Zustand wirksam zu beheben. Bei - wie hier - im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten baulichen Anlagen sieht § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO als Rechtsfolge gerade vor, die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anzuordnen. Hingegen erhielte eine bloße Nutzungsuntersagung die rechtswidrige Errichtung der baulichen Anlagen aufrecht. 3. Die Rüge des Ermessensausfalls bei der Anordnung der Beseitigung (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 9) greift aus den soeben genannten Gründen ebenfalls nicht durch. Die angeordnete Maßnahme ist die vom Gesetz für den Regelfall vorgesehene und steht in einem intendierten Ermessen (Beschluss, EA S. 13, juris Rn. 33). Insofern stimmen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts mit der ständigen Rechtsprechung des Senats überein. Danach ist das Ermessen bei Erlass einer Beseitigungsverfügung kein freies, sondern ein auf die Beseitigung der Störung gerichtetes Ermessen, nach dem die Bauaufsichtsbehörde bei Feststellen eines Baurechtsverstoßes in der Regel einzuschreiten hat und lediglich in atypischen Fällen vom Beheben des baurechtswidrigen Zustands ermessensgeleitet absehen kann (vgl. Beschlüsse des Senats vom 28. September 2016 - OVG 10 N 7.14 -, juris Rn. 16 m.w.N., und vom 26. Juni 2017 - OVG 10 N 27.14 -, juris Rn. 16). Konkrete Umstände eines solchen atypischen Falles legt die Beschwerde nicht dar. 4. Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Einwand, der Antragsgegner habe sein Recht verwirkt, durch Beseitigungsverfügung einzuschreiten. Durch seine „jahrzehntelange Duldung“ sei „das Zeitmoment“ gegeben. Dadurch, dass sich der Antragsteller „ersichtlich auf die Nutzung der baulichen Anlagen für seinen Betrieb und privat darauf eingestellt“ habe, dass der Antragsgegner gegen diese nicht vorgehe, sei „auch das Umstandsmoment erfüllt“ (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 8). Dieses Vorbringen verkennt die Voraussetzungen einer Verwirkung. Sie muss u.a. auf einer Vertrauensgrundlage beruhen, die derjenige, der sein Recht verwirkt haben soll, geschaffen haben muss, und die nicht allein durch das Verhalten desjenigen herbeigeführt werden kann, der sich zu seinen eigenen Gunsten auf die Verwirkung beruft. Verwirkung ist ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung und bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. Urteil des Senats vom 25. Februar 2015 - OVG 10 B 6.10 -, juris Rn. 63 m.w.N.; Beschlüsse des Senats vom 16. März 2018 - OVG 10 S 13.18 - und - OVG 10 S 14.18 -, jeweils BA S. 2). Das vorangegangene schlichte Unterlassen oder selbst eine längere stillschweigende Duldung der baulichen Anlage durch die Bauaufsichtsbehörde bedeutet daher - auch bei einem jahrzehntelang andauernden baurechtswidrigen Zustand - keinen Verzicht auf ein bauaufsichtliches Einschreiten (vgl. Beschluss des Senats vom 26. Juni 2017, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.). Vielmehr muss ein Verhalten der Behörde hinzutreten, das bei dem Verpflichteten das berechtigte Vertrauen entstehen lässt, die Behörde werde aus überlegten Gründen von ihrer Befugnis keinen Gebrauch machen (Beschluss des Senats vom 25. April 2013 - OVG 10 N 21.10 -, juris Rn. 9 m.w.N.). Umstände eines solchen Verhaltens des Antragsgegners legt die Beschwerde nicht substantiiert dar. 5. Die Einrede der Verjährung unter Bezugnahme auf die handschriftliche Notiz auf Blatt 035 des Verwaltungsvorgangs (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 9 mit Anl. B 14) greift nicht durch, weil nach dieser Notiz nur „eine Ahndung verjährt“ sein soll. Die Notiz befindet sich auf einer Stellungnahme des Antragstellers vom 12. Juli 2004 zu einem gegen ihn eingeleiteten Ordnungswidrigkeitenverfahren, zu dem ihn der Antragsgegner zuvor angehört hatte. Der Begriff „Ahndung“ bezieht sich daher auf die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit (damals nach § 79 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 BbgBO 2003; vgl. jetzt § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 BbgBO). Die Beseitigungsverfügung stellt hingegen keine „Ahndung“ eines baurechtswidrigen Verhaltens im Sinne einer Sanktion für eine Ordnungswidrigkeit dar, sondern zielt auf die Wiederherstellung eines baurechtsgemäßen Zustands. Unabhängig davon können analog §§ 194 ff. BGB nur Ansprüche verjähren, nicht aber öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnisse - wie hier die Befugnis zur Anordnung der Beseitigung baurechtswidriger Anlagen nach § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO -, weil sie nicht unter den Begriff des „Anspruchs“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB fallen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 53 Rn. 12 m.w.N.). Im Übrigen käme selbst bei entsprechender Anwendung von Verjährungsvorschriften auf öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnisse keine kürzere Verjährungsfrist als dreißig Jahre in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2014 - 7 C 22.12 -, juris Rn. 47), die hier weder bei Erlass der Ordnungsverfügung noch zum derzeitigen Zeitpunkt abgelaufen wäre. 6. Schließlich ist auch die Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass hier ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsverfügung bestehe, nicht wegen der „jahrelangen Inaktivitäten“ des Antragsgegners (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 7) zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung darauf gestützt, dass zum einen die baulichen Anlagen ohne wesentlichen Substanzverlust und ohne andere hohe Kosten beseitigt werden könnten und zum anderen von ihnen eine Vorbildwirkung ausgehe, die eine alsbaldige Nachahmung befürchten lasse (Beschluss, EA S. 15, juris Rn. 36). Mit diesen Gründen, die von der vorangegangenen Dauer des baurechtswidrigen Zustandes bis zum Erlass der Beseitigungsverfügung unabhängig sind, setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Nachdem oben unter 4. bereits bestätigt worden ist, dass die Beseitigungsverfügung ungeachtet der Dauer des baurechtswidrigen Zustands erlassen werden durfte, erschließt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht, warum bei der Vollziehung der Beseitigungsverfügung dieser Zustand trotz der Nachahmungsgefahr, der die Beschwerde nicht widerspricht, noch weiterhin und bis zur Erschöpfung aller Rechtsbehelfe hingenommen werden sollte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, wobei der Senat hinsichtlich der Schätzung des Wertes der zu beseitigenden Anlagen und der Abrisskosten mit 7.500 Euro der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt und diesen Wert mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter des begehrten Rechtsschutzes halbiert. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).