OVG 10 B 8.16

Leitsatz: Die Begründung eines weiteren Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit in einer höheren Laufbahn mit demselben Dienstherrn kann ein Beamter auf Lebenszeit nicht auf dem Klageweg erreichen, da ihm für eine derartige Klage das Rechtsschutzinteresse fehlt. (Rn.22) Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. April 2014 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 19.000,00 Euro festgesetzt. I. Der Kläger begehrt seine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Im Oktober 2001 begann der Kläger, damals noch als Frau unter dem Namen A..., beim Polizeipräsidenten in Berlin den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Im Sommer 2002 bewarb er sich für den Dienst in der Laufbahn des gehobenen Kriminaldienstes beim Bundeskriminalamt. Im Dezember 2002 wurde er, während er die Ausbildung in Berlin fortsetzte, in den Polizeivollzugsdienst beim Bundeskriminalamt (seinerzeit) als Kriminalkommissar-Anwärterin übernommen. Ende 2003 entschied sich der Kläger, bei dem zuvor eine A...festgestellt worden war, dazu, seine sexuelle Identität zum männlichen Geschlecht hin zu verändern. Im März 2004 begann er eine Hormontherapie und wurde im Zeitraum von März 2006 bis September 2010 mehrfach operiert. Mit Beschluss des A...vom 1...wurde festgestellt, dass der Kläger als dem männlichen Geschlecht zugehörig anzusehen ist. Zuvor war es wegen gesundheitlicher Beschwerden des Klägers im Herbst 2002 und im Winter 2002/2003 zu dienstlichen Fehlzeiten gekommen. Der Kläger wurde am 3. März 2004 polizeiärztlich untersucht. Im Ergebnis wurde die gesundheitliche Eignung für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes bestätigt. Am 24. Dezember 2004 begann mit der Ernennung des Klägers zum Kriminalkommissar zur Anstellung dessen laufbahnrechtliche Probezeit beim Bundeskriminalamt. Anlässlich des Ablaufs dieser Probezeit wurde der Kläger im Dezember 2007 erneut polizeiärztlich untersucht und dort als für eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich nicht geeignet erachtet. Eine Nachuntersuchung im September 2008 gelangte zu demselben Ergebnis, weil der Kläger im Jahr 2003 an einer A...gelitten habe. Mit Bescheid vom 8. Februar 2010 stellte die Beklagte die Nichtbewährung des Klägers in der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen fest. Der Widerspruch des Klägers dagegen blieb erfolglos. Mit Wirkung zum 1. April 2010 absolvierte der Kläger unter dem Vorbehalt der endgültigen ablehnenden Entscheidung über seine Verwendung im Polizeivollzugsdienst den Laufbahnwechsel in den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. In dieser Laufbahn wurde der Kläger mit Wirkung vom 17. September 2012 zum Regierungsinspektor unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ernannt. Der am 11. Oktober 2012 gegen die Feststellung der Nichtbewährung erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. April 2014 stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen. Der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat die Berufung gegen dieses Urteil auf den entsprechenden Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 6. Januar 2016, der Beklagten zugestellt am 12. Januar 2016, zugelassen. Mit ihrer am 10. Februar 2016 beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Es gehe in dem hiesigen Verfahren nicht mehr um eine Verbeamtung des Klägers auf Lebenszeit, weil dieser bereits seit dem 17. September 2012 als Regierungsinspektor zum Beamten auf Lebenszeit ernannt worden sei, sondern vielmehr um einen Wechsel in die Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Auch für diesen Laufbahnwechsel komme es auf eine Polizeivollzugstauglichkeit des Klägers an. Sie lasse sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht bejahen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. April 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung entgegen. Unter dem 7. April 2016 hat die seinerzeit zuständige Berichterstatterin den Kläger darauf hingewiesen, dass Bedenken an der Zulässigkeit der Klage bestünden, weil er eine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht mehr erreichen könne, nachdem er mit Wirkung vom 17. September 2012 bereits in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen worden sei. Hierzu hat sich der Kläger mit Schriftsatz vom 3. Mai 2016 wie folgt geäußert: Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestünden nicht. Mit der von ihm begehrten Ernennung zum Kriminalkommissar auf Lebenszeit nach absolvierter Erprobung in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes strebe er eine Ernennung im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG an. Danach bedürfe es einer Ernennung zur Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art. Von dieser Vorschrift erfasst seien die Fälle, in denen im Zeitpunkt der Ernennung bereits ein Beamtenverhältnis zu dem betreffenden Dienstherrn bestehe. Eine Ernennung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG komme insbesondere dann in Betracht, wenn ein Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf Lebenszeit umgewandelt werden solle. Beim Beamtenverhältnis auf Probe und dem lebenszeitigen Beamtenverhältnis handele es sich um andersartige Dienstverhältnisse. Die Annahme, eine Ernennung in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes komme nicht in Betracht, da ihm – dem Kläger – bereits ein Statusamt in einer anderen Laufbahn im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen worden sei, finde keine Stütze im Gesetz. Die Rechtsfolgen eines Wechsels der Laufbahn und einer Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in der neuen Laufbahn im Hinblick auf die (abgeschlossene) Erprobung des Beamten (und den Ernennungsanspruch nach § 11 Abs. 2 BBG) seien gesetzlich nicht geregelt. Insbesondere lägen hierin keine – im BBG abschließend normierten – Beendigungsgründe für das Probebeamtenverhältnis. Laufbahnwechsel und Ernennung in der neuen Laufbahn sollten weder eine Entlassung kraft Gesetzes noch eine zwingend gebotene Entlassung durch Entscheidung des Dienstherrn nach den §§ 31 f. BBG zur Folge haben. Die automatische Entlassung aus dem Dienstverhältnis sei ausdrücklich nur vorgesehen, wenn der Beamte ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn begründe. So liege es hier gerade nicht, denn Dienstherr sei nach wie vor die Beklagte. Auch keiner der speziell für Probebeamtenverhältnisse geltenden Entlassungstatbestände des § 34 Abs. 1 BBG sei hier einschlägig. Es sei daher davon auszugehen, dass sein Probebeamtenverhältnis in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes trotz Laufbahnwechsels und lebenszeitiger Ernennung in der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine fehlende Bewährung in der Probezeit fortbestehe. Er verkenne nicht, dass die Übertragung eines Statusamtes in einer anderen Laufbahn mit anderer Amtsbezeichnung bei gleichem Endgrundgehalt im Wege einer so genannten statusberührenden Versetzung erfolge. Indessen gehe es im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Frage, wie er das von ihm begehrte Statusamt eines Kriminalkommissars ausgehend von seinem gegenwärtig innegehabten Statusamt eines Regierungsinspektors „erreichen“ könne, sondern ob er sich in der Probezeit in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes bewährt habe und insoweit in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu ernennen sei. Ausgangspunkt für die rechtliche Bewertung der Klage sei das Verhältnis von laufbahnrechtlicher Probezeit zum Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in derselben Laufbahn. Die Frage nach dem „Schicksal“ des gegenwärtig innegehabten Statusamts des Regierungsinspektors auf Lebenszeit, wenn er zum Kriminalkommissar auf Lebenszeit ernannt werde, sei eine andere und nicht im hiesigen Rechtsstreit zu entscheiden. Vorsorglich beantragt der Kläger, die Beklagte hilfsweise zu verpflichten, ihn in das Statusamt eines Kriminalkommissars zu versetzen. Auf die Mitteilung des Berichterstatters vom 24. September 2019, dass der Senat beabsichtige, über die Berufung im Wege des Verfahrens nach § 130a VwGO zu entscheiden und ihr nach einstimmiger Auffassung der Senatsmitglieder stattzugeben, hat der Kläger u.a. Folgendes ausgeführt: Der Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 3. Mai 2016 habe sich auf den „zwischenzeitlich anscheinend überwundenen“ Hinweis der vormaligen Berichterstatterin vom 7. April 2016 bezogen, dass der streitgegenständliche Anspruch auf Ernennung in das Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes mit dessen Ernennung in das Eingangsamt des gehobenen Verwaltungsdienstes untergegangen sei. Damit seien von dem (Verpflichtungs-)Widerspruch alle Maßnahmen des Beklagten erfasst, die auf die Übertragung eines Statusamtes in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes gerichtet seien. Aus welchem Grunde hingegen die Übertragung eines solchen Amtes im Wege der Versetzung gerade nicht erfasst gewesen sein solle, erschließe sich nicht. Das Gericht verkürze mit dieser Auffassung in unzulässiger Weise den mit Art. 19 Abs. 4 GG einhergehenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Bei rechtschutzintensiver und Art. 19 Abs. 4 GG entsprechender Auslegung stelle „sich nämlich dieser Hilfsantrag bereits (objektiv) auf das von Anfang an den Verfahrensgegenstand bildende Begehren des Klägers dar“. Eines gesonderten Antrags und gar eines gesonderten Vorverfahrens habe es daher nicht bedurft. „Äußerst hilfsweise“ beantragt der Kläger, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, ihn in das Statusamt des Kriminalkommissars (Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes) zu versetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, deren Inhalt – soweit erheblich – zum Gegenstand des Beschlussverfahrens gemacht worden ist. II. Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält; die Sache weist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine außergewöhnlichen Schwierigkeiten auf, die es unter Berücksichtigung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK geboten hätten, eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. zu den Maßstäben bei der insoweit vorzunehmenden Ermessensausübung BVerwG, Beschluss vom 10. Juli 2019 - BVerwG 1 B 57.19 -, juris Rn. 6 ff.). Die Berufung hat Erfolg. Die Klage erweist sich sowohl mit Blick auf den Hauptantrag als auch hinsichtlich der hilfsweise gestellten Anträge als unzulässig. 1. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann die Beklagte nicht mehr verpflichtet werden, den Kläger – unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide – in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen. Für dieses – klägerseits mit dem Hauptantrag verfolgte – Begehren fehlt es bereits an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse. a) Ein Rechtsschutzinteresse an einer weiteren Verfolgung des Rechtsstreits entfällt regelmäßig dann, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts als nutzlos erweisen würde. Nutzlos ist eine Klage nur, wenn sie dem Kläger offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen könnte (BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2015 - BVerwG 7 C 8.14 -, juris Rn. 19 m.w.N.). Das ist etwa dann der Fall, wenn das Rechtsschutzziel in dem Prozessverfahren nicht mehr erlangt werden kann, weil es bereits außerhalb des Prozesses erreicht worden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. August 1988 - BVerwG 4 B 89.88 -, juris Rn. 5 m.w.N.) b) Eine Rechtsschutzinteresse für seinen Hauptantrag steht dem Kläger seit seiner – durch die Beklagte noch vor Erhebung der hier maßgeblichen Klage ausgesprochenen – Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit mit Wirkung vom 17. September 2012 nicht mehr zur Seite. Die Begründung eines weiteren Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit mit der Beklagten kann der Kläger nicht erreichen. Hierfür bietet das Gesetz keine Stütze. Die Möglichkeit eines entsprechenden „Doppelbeamtenverhältnisses“ ist – anders als etwa in den Fällen der Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion nach § 24 BBG – für Konstellationen wie hier, in denen ein Beamter nacheinander Probezeiten in verschiedenen Beamtenlaufbahnen durchlaufen hat, von denen nur eine erfolgreich abgeschlossen werden konnte und zu einer Ernennung unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geführt hat, nicht vorgesehen. Dafür besteht auch kein Bedürfnis, weil ein Wechsel der Beamtenlaufbahn mit dem Ziel, einen Beamtenstatus in derjenigen Laufbahn zu erlangen, für die eine positive Feststellung der Bewährung in der Probezeit (bisher) ausgeblieben ist, bei Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen über eine statusberührende Versetzung erfolgen kann, ohne dass es der Neubegründung eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit bedürfte. Die Vorstellung des Klägers, über den von ihm verfolgten Hauptantrag Beamter in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zu werden, ist nach alledem nicht überzeugend. Auf das Schicksal seines diesbezüglichen Probebeamtenverhältnisses kommt es im vorliegenden Zusammenhang im Übrigen nicht an; entscheidend ist, dass der Kläger aus diesem Beamtenverhältnis nicht in ein weiteres – neben das schon bestehende tretende – Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gelangen kann. Die klägerischen Überlegungen zu möglichen Beendigungsgründen des besagten Probebeamtenverhältnisses sind deshalb ohne Belang und können auf sich beruhen. 2. Der Hilfsantrag des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, ihn in das Statusamt eines Kriminalkommissars zu versetzen, bleibt ebenfalls erfolglos; er erweist sich als unzulässig, weil das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist, das nach Klageerhebung nicht mehr nachgeholt werden konnte und auch nicht entbehrlich war. a) Gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen des Bundesbeamten aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Der Gesetzgeber hat das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens auf alle Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis erstreckt, um sicherzustellen, dass Beamte vor der Anrufung der Verwaltungsgerichte den Dienstherrn, zu dem sie in einem Treueverhältnis stehen, mit ihren Anliegen befassen. Dem Dienstherrn soll stets die Möglichkeit eröffnet werden, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden, sei es durch Abhilfe, durch gütliche Einigung, soweit dies rechtlich möglich ist, oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes. Neben der Selbstkontrolle des Dienstherrn dient das Widerspruchsverfahren auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dem Rechtsschutz der Beamten und der Entlastung der Verwaltungsgerichte (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - BVerwG 2 C 23.12 -, juris Rn. 20). Aus dem Zweck des § 126 Abs. 2 BBG folgt, dass das Widerspruchsverfahren den verfahrensrechtlichen Rahmen darstellt, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden (BVerwG, a.a.O., Rn. 21). b) Ein ordnungsgemäßes Vorverfahren ist bezogen auf den im hiesigen Verfahren klägerseits geltend gemachten Anspruch auf Versetzung in das Statusamt eines Kriminalkommissars nicht durchgeführt worden. Die Beklagte hatte keine Gelegenheit, sich mit den damit zusammenhängenden Fragen zu befassen. Soweit der Kläger die Ansicht vertritt, dass er seinen Versetzungsanspruch „objektiv“ von Anfang an gegenüber der Beklagten geltend gemacht habe, trifft dies nicht zu. Vor der Berufung des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit hatte die Beklagte keinen Anlass, sich mit der nunmehr beanspruchten Versetzung zu befassen. Eingedenk dessen konnte und musste sie den vor der Verbeamtung auf Lebenszeit erhobenen Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid der Beklagten vom 8. Februar 2010 auch bei rechtsschutzfreundlicher Betrachtung des dahinterstehenden Begehrens nicht in einem entsprechenden Sinne verstehen. Von einer unzulässigen Verkürzung des sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz kann mithin keine Rede sein. c) Gründe, die dafür sprechen könnten, dass das Vorverfahren ausnahmsweise entbehrlich gewesen sein könnte, sind nicht zu ersehen und ergeben sich auch nicht aus dem klägerischen Vorbringen. Insbesondere gibt es keinen Anhalt dafür, dass sich die Beklagte bereits endgültig darauf festgelegt hätte, das Versetzungsbegehren abzulehnen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass seit den angefochtenen Verwaltungsentscheidungen ein längerer Zeitraum vergangen ist, der zu einer erneuten Beurteilung der gesundheitlichen Eignung des Klägers für das von ihm angestrebte Amt Anlass geben dürfte. 3. Schließlich kann der Kläger auch mit seinem weiteren Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass der Beklagte verpflichtet war, ihn in das Statusamt des Kriminalkommissars (Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes) zu versetzen, nicht durchdringen. Das im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage verfolgte Begehren ist bereits unzulässig, weil es hierfür an einem erkennbaren Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt. Eine allenfalls in Betracht zu ziehende Wiederholungsgefahr liegt nicht vor. a) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr ist dann anzunehmen, wenn die hinreichende Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BVerwG Beschluss vom 17. Dezember 2019 - BVerwG 9 B 52.18 -, juris Rn. 9). b) Diese Voraussetzungen können hier nicht festgestellt werden. Es fehlt bereits an einem die begehrte Versetzung ablehnenden Verwaltungsakt der Beklagten, der wiederholt ergehen könnte. Abgesehen davon würde sich die Frage nach der gesundheitlichen Eignung des Klägers für das angestrebte Amt ohnehin schon wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs neu stellen, so dass sich auch aus diesem Grunde eine Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall nicht zu erschließen vermag; es lässt sich – gerade wegen veränderter tatsächlicher Umstände und rechtlicher Rahmenbedingungen – nicht ansatzweise belastbar prognostizieren, dass die Beklagte die besagte Frage nunmehr ebenso beantworten würde wie noch im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2012. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht in Anwendung von § 130a Satz 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Der Rechtssache kommt insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung zu, weil sich die hier maßgeblichen Fragestellungen auf ausgelaufenes bzw. auslaufendes Recht beziehen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG a.F.