OVG 11 N 11.16

Leitsatz: 1. Eine Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (gem. § 167 VwGO i.V.m. § 718 ZPO) ist auch im Verfahren auf Zulassung der Berufung statthaft; über sie kann im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.(Rn.3) 2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ist auch in Urteilen auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 167 Abs 2 VwGO ohne besonderen Antrag von Amts wegen anzuordnen.(Rn.7) Das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 15. Oktober 2015 – VG 1 K 2336/14 – wird dahingehend ergänzt, dass das Urteil wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar ist. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. Oktober 2015 die Klage der Klägerin gegen die Untersagung ihrer gewerblichen Altkleidersammlung im Land Brandenburg abgewiesen und ihr die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen auferlegt. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung hat es nicht getroffen. Die Klägerin hat einen Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil gestellt, mit dem sie ihr erstinstanzliches Anliegen weiter verfolgt. Mit Schriftsatz vom 7. April 2016 hat der Beigeladene eine Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gem. § 167 Abs. 1 i.V.m. § 718 ZPO beantragt. Über diesen gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen Antrag kann der Senat im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Regelung in § 718 Abs. 1 ZPO, wonach in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden ist, ist im Verfahren auf Zulassung der Berufung analog anzuwenden. Denn der Zweck der Regelung, die sowohl die Korrektur einer vorinstanzlich fehlerhaften als auch - wie hier – eine erstmalige Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bereits vor der zweitinstanzlichen Sachentscheidung ermöglichen soll (zur Ergänzung einer erstinstanzlich unterbliebenen Vollstreckbarkeitsregelung auf diesem Wege ausführlich VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 13. Mai 1993 – 9 S 2812/92 -, zit. nach juris Rn 9, OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 19. Oktober 2010 – 14 A 7/10 -, zit. nach juris Rn 7), gebietet ihre Anwendung auch im Zulassungsverfahren (vgl. dazu und zum Folgenden OVG Thüringen, Beschluss v. 6. März 2002 – 1 ZKO 743/01 -, zit. nach juris Rn 2; OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse v. 17. Oktober 2007 – 2 P 237/07 -, zit. nach juris Rn 4, und v. 27. Oktober 2014 – 2 L 79/14 -, zit. nach juris Rn 4; VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 3. November 2011 – 6 S 2904/11 -, zit. nach juris Rn 8; BayVGH, Beschluss v. 12. März 2012 - 4 ZB 12.371 -, zit. nach juris Rn 7), für das andernfalls eine sachlich nicht gerechtfertigte Regelungslücke entstünde. Der eine Vorabentscheidung begehrende Beteiligte müsste bei einer fehlerhaften erstinstanzlichen Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit – je nach seiner Stellung als Vollstreckungsschuldner oder -gläubiger – entweder die Zwangsvollstreckung gegen sich hinnehmen oder mit der Zwangsvollstreckung zuwarten, bis über den Antrag auf Zulassung der Berufung entschieden ist, obwohl der Gesetzgeber dem Rechtsmittelgericht mit § 718 Abs. 1 ZPO erkennbar ein Mittel an die Hand gegeben hat, Fehler der ersten Instanz im Zusammenhang mit der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu korrigieren. Bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 718 Abs. 1 ZPO im Stadium des Verfahrens auf Zulassung der Berufung folgt daraus zugleich die Befugnis des Senats zur Entscheidung im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung, da in diesem Verfahren nur die prozessuale Handlungsmöglichkeit des Beschlusses zur Verfügung steht. Dass der Beigeladene selbst nicht Rechtsmittelführer ist, steht der Zulässigkeit seines Antrags ebenfalls nicht entgegen, da es hierauf gem. § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 718 Abs. 1 ZPO nicht ankommt. Der Antrag des Beigeladenen auf Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist auch begründet. Bei der Entscheidung über diesen Antrag ist nicht auf die Erfolgsaussichten des Antrags auf Zulassung der Berufung oder einer zugelassenen Berufung abzustellen. Prüfungsmaßstab für die Vorabentscheidung ist allein, ob die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach Maßgabe der §§ 167 ff. VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO der rechtlichen Nachprüfung standhält (BayVGH, Beschluss v. 12. März 2012 - 4 ZB 12.371 -, zit. nach juris Rn 9). Dies ist hier nicht der Fall, denn das Verwaltungsgericht hat keine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit getroffen, obwohl die Entscheidung über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit von Urteilen auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 167 Abs. 2 VwGO auch ohne besonderen Antrag von Amts wegen zu treffen ist und dem Verwaltungsgericht hinsichtlich des „ob“ kein Ermessen zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss v. 26. August 1963 - BVerwG 7 C 126.63 - BVerwGE 16, 254 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 27. Oktober 2014 – 2 L 79/14 -, zit. nach juris Rn 6; Pietzner, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 167 Rn 138 m.w.N.). Das in § 167 Abs. 2 VwGO verwendete „können“ ist entgegen der Auffassung des Klägers nur als (auf die Kosten beschränkte) Ermächtigung zur vorläufigen Vollstreckbarerklärung, nicht aber als Einräumung von Ermessen zu verstehen. Gemäß § 709 Satz 1 ZPO ist das Urteil des Verwaltungsgerichts hier gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da zwar nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist, dies angesichts des festgesetzten Streitwerts von 20.000,00 € und der anwaltlichen Vertretung des Beigeladenen aber bereits eine Vollstreckung von Kosten im Wert von mehr als 1.500,00 € ermöglicht (vgl. § 708 Nr. 11 ZPO). Da nur wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es für die zu bestimmende Sicherheit gemäß § 709 Satz 2 ZPO, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Eine Kostenentscheidung entfällt, da das Verfahren auf Erlass einer Zwischenentscheidung keine eigenständige Kostenfolge auslöst (vgl. OVG Thüringen, Beschluss v. 6. März 2002 - 1 ZKO 743/01 -, zit. nach juris Rn 6). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).