OVG 11 S 99.17

Leitsatz: Ist die öffentliche Zustellung der nachträglichen Verkürzung einer (ehegattenbezogenen) Aufenthaltserlaubnis durch die Ausländerbehörde des früheren Aufenthaltsorts des Ausländers unwirksam, so ist diejenige Ausländerbehörde örtlich zuständig, in deren Bereich sich der Ausländer tatsächlich aufhält, weil er nicht ausreisepflichtig geworden ist und die räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht Platz greift. Steht ein türkischer Staatsangehöriger während dieses Zeitraums in einem mindestens einjährigen Beschäftigungsverhältnis bei demselben Arbeitgeber, so erwirbt er ein selbstständiges assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Spiegelstrich 1 ARB 1/80. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Dezember 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Es wird vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zur Fortsetzung seines Beschäftigungsverhältnisses bei der T... Berlin, ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Spiegelstrich 1 ARB 1/80 zum Assoziierungsabkommen EWG/Türkei zusteht. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Durch öffentlich zugestellten Bescheid vom 18. März 2015 befristete die Kreisverwaltung Altenkirchen die dem türkischen Antragsteller am 23. Oktober 2014 nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG (Familiennachzug zur deutschen Ehefrau) bis zum 22. Oktober 2017 verlängerte Aufenthaltserlaubnis sofort wirksam mit der Begründung, die eheliche Lebensgemeinschaft sei beendet. Der Antragsteller ist seit dem 30. Dezember 2015 in Berlin gemeldet und übt seit dem 13. Januar 2016 bei einer hier ansässigen Firma eine seit dem 14. Februar 2017 unbefristete sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung aus. Seinen Antrag, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 Satz 2 AufenthG auszustellen, lehnte der Antragsgegner durch Bescheid vom 5. Juli 2017 mit der Begründung ab, er sei örtlich unzuständig. Mit gleicher Begründung lehnte der Antragsgegner durch Bescheid vom 6. November 2017 die Erteilung einer Duldung an den Antragsteller ab. Gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 5. Juli 2017 hat der Antragsteller bei dem Verwaltungsrecht Verpflichtungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (VG 15 K 697.17). Seinen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Antrag, festzustellen, dass er eine Beschäftigung in Deutschland nach Art. 6 ARB 1/80 des Assoziierungsabkommens EWG/Türkei ausüben darf, hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Fiktionsbescheinigung mit dem Vermerk „Erwerbstätigkeit erlaubt“ nach § 81 Abs. 3 AufenthG und nach § 21 Abs. 3 AuslG 1965 gemäß sog. „Stand-Still-Klausel“ bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren auszustellen, hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung jeglicher Art bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren auszustellen, die bestätigen würde, dass er zur Ausübung einer Beschäftigung in Deutschland berechtigt sei, hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 7. Dezember 2017 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller richte sich mit seinem Begehren zu Unrecht gegen den Antragsgegner. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG sei diejenige Behörde zuständig, in deren Bezirk der Betreffende seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe oder zuletzt gehabt habe. Die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts setze voraus, dass das nicht nur vorübergehende Verweilen nach den Vorschriften des Aufenthaltsrechts zulässig sei. Der Antragsteller habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Altenkirchen/Rheinland-Pfalz, weil sein Aufenthalt nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG räumlich auf das Land Rheinland-Pfalz beschränkt sei. Er sei vollziehbar ausreisepflichtig, weil die Kreisverwaltung Altenkirchen die ihm am 23. Oktober 2014 für 3 Jahre verlängerte Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 18. März 2015 befristet habe. Die öffentliche Zustellung dieses Bescheides sei wirksam. Eine Zuständigkeit des Antragsgegners ergebe sich auch nicht in assoziationsrechtlicher Hinsicht. Die Ausstellung einer Aufenthaltskarte auf der Grundlage von § 4 Abs. 5 Satz 2 AufenthG komme nicht in Betracht. Verfügte der Antragsteller infolge der wirksamen öffentlichen Zustellung des Bescheides vom 18. März 2015 über keinen rechtmäßigen Aufenthalt mehr, habe er in der Folgezeit auch keine Rechtsposition auf der Grundlage von Art. 6 ARB 1/80 erwerben können, denn Voraussetzung hierfür sei das Bestehen eines unbestrittenen Aufenthaltsrechts. II. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Die fristgerechte Beschwerdebegründung des Antragstellers rechtfertigt es gemäß § 146 Abs. 4 VwGO, den angefochtenen Beschluss im Sinne der vorstehenden Beschlussformel zu ändern. Damit wird dem Hauptantrag der Sache nach entsprochen, so dass über die Hilfsanträge nicht mitzuentscheiden ist. 1. Dem Antragsteller steht der erforderliche Anordnungsgrund zur Seite. Er hat bereits erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass er für die Fortführung seines Beschäftigungsverhältnisses eine Bestätigung der Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts und seiner Erwerbstätigkeit in Deutschland benötige, weil ihm anderenfalls die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses drohe. Hierfür ist entsprechend dem Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorläufige Feststellung ausreichend. 2. Darüber hinaus hat der Antragsteller auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. a) Nach summarischer Prüfung hat der Antragsteller aufgrund seines seit dem 13. Januar 2016 bei demselben Arbeitgeber in Berlin bestehenden Arbeitsverhältnisses am 13. Januar 2017 einen zur weiteren Ausübung dieser Erwerbstätigkeit berechtigendes Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1, 1. Spiegelstrich ARB 1/80 erworben. Bis zu diesem Zeitpunkt verfügte der Antragsteller entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sowie des Antragsgegners über ein Aufenthaltsrecht. Denn die ihm von der Kreisverwaltung Altenkirchen zuletzt mit Bescheid vom 23. Oktober 2014 bis zum 22. Oktober 2017 verlängerte Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG war zu diesem Zeitpunkt noch nicht erloschen. Das ergibt sich daraus, dass die öffentliche Zustellung der ordnungsbehördlichen Verfügung des Landkreises Altenkirchen vom 18. März 2015, mit der diese Ausländerbehörde die soeben genannte Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers nachträglich zeitlich verkürzte, nicht wirksam geworden ist. Hierfür wäre gemäß § 1 Abs. 1 LVwZG Rheinland-Pfalz i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZG erforderlich gewesen, dass der Aufenthalt des Antragstellers unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich war. Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen ist zu berücksichtigen, dass die Zustellungsvorschriften insoweit der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dienen, als sie gewährleisten sollen, dass der Adressat Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung darauf einrichten kann. Dies gilt mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG nicht nur für Zustellungen im gerichtlichen Verfahren, sondern auch für Zustellungen im Verwaltungsverfahren, in dem der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gleichfalls kraft Verfassungsrechts zu beachten ist. Die Erfüllung der Zustellungsvoraussetzungen des § 10 VwZG gewinnt besondere Bedeutung, weil das öffentlich ausgehängte Schriftstück nach dem Ablauf einer bestimmten Frist als zugestellt "gilt“ (§ 10 Abs. 2 Satz 6 VwZG), dem Empfänger also nicht übergeben und regelmäßig auch inhaltlich nicht bekannt wird. Diese Zustellungsfiktion ist verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Form der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist. Sie ist als "letztes Mittel" der Bekanntgabe zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln. Vor diesem Hintergrund ist die Voraussetzung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZG nicht schon dann erfüllt, wenn der Aufenthaltsort der Behörde unbekannt ist; vielmehr sind gründliche und sachdienliche Bemühungen um Aufklärung des gegenwärtigen Aufenthaltsorts erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – 8 C 43/95 –, Rn. 18 f., juris, m.w.N.). Demgemäß sind auch über die routinemäßigen Anfragen bei der Meldebehörde hinaus weitere Nachforschungen bei anderen Einrichtungen oder Personen anzustellen, wenn die konkrete Sachverhaltsgestaltung dies nahelegt (vgl. BFH, Beschluss vom 14. April 2011 – X B 112/10 –, Rn. 10, juris). Dass diesen Anforderungen hier genügt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dem Bescheid der Kreisverwaltung Altenkirchen vom 18. März 2015 ist zu entnehmen, dass die Ehefrau des Antragstellers die dortige Ausländerbehörde in einem Telefonat vom 18. November 2014 darüber in Kenntnis gesetzt habe, der Antragsteller würde sich seit geraumer Zeit bei seinem Vater in Berlin aufhalten. Mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2014 habe die Ehefrau mitgeteilt, dass sie seit dem 28. Oktober 2014 keinen Kontakt mehr zu dem Antragsteller habe. Da auf Nachfrage der Ehefrau bei dem – im Bescheid vom 18. März 2015 namentlich benannten – Vater des Antragstellers der genaue Aufenthaltsort des Antragstellers nicht mitgeteilt worden sei, habe die Ehefrau ihn zum 28. Oktober 2014 „unbekannt“ abgemeldet. Bei dieser Auskunft hätte es die Ausländerbehörde des Landkreises Altenkirchen nicht bewenden lassen dürfen, sondern, was auch der Antragsteller in seiner fristgerechten Beschwerdebegründung geltend gemacht hat, ihrerseits den Versuch unternehmen müssen, sich bei dem Vater des Antragstellers über den Aufenthaltsort des Letzteren zu informieren. Es kann auch nicht angenommen werden, dass ein solcher Versuch von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre. Denn allein der Umstand, dass der Vater des Klägers dessen getrennt lebender Ehefrau nach deren Angabe die Mitteilung des genauen Aufenthaltsorts des Antragstellers verweigert haben soll, ließ noch nicht zwingend darauf schließen, dass er sich gegenüber der Ausländerbehörde ebenso verhalten werde. Darüber hinaus hätte die Ausländerbehörde Altenkirchen den Versuch unternehmen können, über die Berliner Behörden klären zu lassen, ob sich der Antragsteller in der Wohnung seines Vaters aufhalte. Dass die Ausländerbehörde Altenkirchen solche Ermittlungen angestellt hätte, ist weder dem Vortrag des Antragsgegners noch den Akten zu entnehmen. Der gerichtliche Versuch, die Ausländerakten des Landkreises Altenkirchen beizuziehen, ist ohne Erfolg geblieben, weil sowohl der Antragsgegner als auch die Ausländerbehörde Altenkirchen nachhaltig die Auffassung vertreten, dass sich diese Ausländerakte nicht in ihrem, sondern in dem Besitz der jeweils anderen Ausländerbehörde befinde. Lassen sich hiernach hinreichende Bemühungen der Aufenthaltsermittlung durch die Ausländerbehörde Altenkirchen nicht annehmen, so kommt es nicht mehr darauf an, dass der Antragsteller mit seiner nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist durch Schriftsatz vom 29. Januar 2018 eingereichten eidesstattlichen Versicherung seines Vaters vom 26. Januar 2018 geltend macht, sein Vater habe Ende 2014 mit dem Sachbearbeiter der Ausländerbehörde Altenkirchen zwei Telefonate geführt und unter anderem die Auskunft gegeben, dass sich sein Sohn, der Antragsteller, „bei ihm“ in Berlin aufhalte. Ebenso kann dahinstehen, ob die Ausländerbehörde des Landkreises Altenkirchen, wie der Antragsteller dies ebenfalls geltend macht, den Versuch hätte unternehmen müssen, den Aufenthaltsort des Antragstellers über dessen – seiner Ehefrau bekannten – anwaltlichen Vertreter im laufenden Scheidungsverfahren zu ermitteln. Eine Heilung der fehlgeschlagenen öffentlichen Zustellung über § 8 VwZG ist jedenfalls nicht vor dem einjährigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses des Antragstellers erfolgt, weil der Antragsgegner den Antragsteller, soweit aus den Akten ersichtlich, überhaupt erst mit E-Mail vom 2. März 2017 über den Bescheid der Ausländerbehörde Altenkirchen vom 18. März 2015 in Kenntnis gesetzt hat, so dass bis zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht angenommen werden kann, er habe diesen Bescheid im Sinne von § 8 Satz 1 VwZG nachweislich erhalten. b) Schließlich ist bei summarischer Prüfung ferner davon auszugehen, dass sich der nach alledem nicht vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG unzulässig in Berlin aufhält, so dass auch die Zuständigkeit des Antragsgegners im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG nicht ernstlich in Zweifel stehen kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).