OVG 12 M 17.11

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Februar 2011 wird geändert. Den Klägern wird Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt und ihnen Rechtsanwältin N… Berlin, beigeordnet. Die Beschwerde der Kläger ist begründet. Die Kläger haben nach § 166 VwGO in Verbindung mit §§ 114, 121 ZPO einen Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das erstinstanzliche Verfahren. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im Verfahren der ersten Instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Die Kläger sind nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Die Bejahung hinreichender Erfolgsaussichten setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Prozesserfolg schon gewiss ist. Es genügt vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, die jedenfalls dann gegeben ist, wenn der Ausgang des Verfahrens offen ist und ein Obsiegen ebenso in Betracht kommt wie ein Unterliegen (BVerwG, Beschluss vom 8. März 1999, NVwZ-RR 1999, 587, 588; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. November 2006, NVwZ-RR 2007, 210 f.; Kopp/ Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 166 Rn. 8). Prozesskostenhilfe darf demgegenüber verweigert werden, wenn die Erfolgschance lediglich eine entfernte ist (BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990, BVerfGE 81, 347, 357). Gemessen daran ist den Klägern Prozesskostenhilfe zu gewähren. Es ist derzeit offen, ob sich die Klägerin auf ein Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen kann, aufgrund dessen der Beklagte zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zu verpflichten ist. Ist der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis zu gewähren, so gilt dies auch für ihren minderjährigen Sohn, den Kläger. Der Zulässigkeit des auf § 25 Abs. 5 AufenthG gestützten Verpflichtungsbegehrens steht nicht entgegen, dass die Kläger im Verwaltungsverfahren zunächst ausdrücklich nur eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG beantragt haben, lediglich insoweit gegen den versagenden Bescheid des Beklagten vom 22. September 2010 im Wege der Verpflichtungsklage vorgegangen sind und erst im Dezember 2010 im gerichtlichen Verfahren bzw. im Februar 2011 gegenüber dem Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG beantragt haben. Es handelt sich hierbei nicht um eine Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO, weil sich die Kläger weiterhin und unverändert auf den ihrem Begehren zugrunde liegenden Lebenssachverhalt berufen. Auch der Zweck, den sie mit einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG verfolgten, stimmt hier mit dem Zweck einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG überein (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1983 – 1 B 116/83 -, juris = InfAuslR 1984, 5). Angesichts dessen geht der zusätzlich gestellte Hilfsantrag, den Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu verpflichten, ins Leere. Abgesehen davon wäre hier eine unterstellte Klageänderung auch sachdienlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1983 – 1 B 116/83 -, juris = InfAuslR 1984, 5). Als Maßstab für das Vorliegen eines rechtlichen oder tatsächlichen Abschiebungshindernisses im Sinne von § 25 Abs. 5 AufenthG kann im Prozesskostenhilfeverfahren entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu Lasten der Kläger auf den unbestimmten Rechtsbegriff der außergewöhnlichen Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zurückgegriffen werden. Soweit das Verwaltungsgericht, das die Frage offen gelassen hat, ob § 25 Abs. 5 AufenthG bei Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG unanwendbar ist, seine restriktive Auslegung unter Verweis auf das Verwaltungsgericht München (Urteil vom 16. September 2010 – M 12 K 10.614 -, juris) damit begründet, dass andernfalls der Sinn und Zweck des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG umgangen werde, steht dieser Würdigung obergerichtliche Rechtsprechung entgegen. Danach ist § 25 AufenthG wegen seiner Auffangfunktion ergänzend zu § 36 AufenthG anwendbar, ohne dass die Voraussetzungen einer außergewöhnlichen Härte in diese Regelung hineingelesen werden (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Dezember 2008 – 8 LA 72/08 -, juris Rn. 4 ff. = InfAuslR 2009, 104; s. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 31. März 2009 – 12 S 44/09 -, juris Rn. 7). Nach alledem muss die Beantwortung der Frage, ob die familiäre Beziehung der Klägerin zu ihrem 2005 geborenen Enkelkind ein Abschiebungshindernis darstellt, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben und bedarf weiterer Aufklärung. Es handelt sich hier nicht um eine „normale“ Beziehung zwischen einer Großmutter und ihrem Enkelkind, sondern im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK um eine besondere familiäre Konstellation. Die Klägerin hat ihrem Vorbringen und den vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen zufolge in den Jahren nach der Geburt ihres Enkelkindes nicht nur faktisch, sondern in gewisser Weise auch in rechtlicher Hinsicht – als Vormund – gleichsam die Mutterrolle für ihr Enkelkind übernommen und stellte eine zentrale Bezugsperson dar. Die Mutter des Kindes sowie dessen Vater waren im Zeitpunkt der Geburt erst 15 bzw. 17 Jahre alt. Ferner ist bei der Frage nach der Intensität der familiären Bindung zwischen der Klägerin und ihrem Enkelkind zu bedenken, dass das Kind seit seiner Geburt an verschiedenen Behinderungen leidet (Goldenhar-Syndrom mit Fehlbildung der Ohren und Verengung der Gehörgänge, Gesichtsasymmetrie, Herzklappenfehler, Choristom am Auge), die eine medizinische – auch operative - Behandlung nach sich gezogen haben und weiterhin erfordern. Auch insoweit hat die Klägerin vorgetragen, dass sie aufgrund der Versorgung und Betreuung des Kindes mit diesem eine sehr enge familiäre Beziehung geführt hat und führt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).