OVG 12 M 3.16

Leitsatz: Eine Abschiebung ohne eine Befristung der damit einhergehenden Sperrwirkungen ist unzulässig. § 11 Abs. 2 Satz 4 AufenthG sieht ausdrücklich vor, dass spätestens vor Durchführung der Abschiebung von Amts wegen über die Dauer des Einreiseverbots entschieden werden muss.(Rn.3) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. November 2015 wird teilweise geändert. Den Klägern wird mit Wirkung vom 1. August 2015 Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten, R..., bewilligt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens, wobei die gesetzlich bestimmte Festgebühr (KV 5502) auf die Hälfte reduziert wird. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 1. Die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Versagung von Prozesskostenhilfe hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Soweit die Kläger sich gegen den Befristungsbescheid des Beklagten vom 16. September 2014 wenden, bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung mit Blick auf die seit 1. August 2015 geltende Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 ZPO). Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt nicht voraus, dass der Prozesserfolg schon gewiss ist. Erforderlich und ausreichend ist, dass die Erfolgschance mehr als nur eine entfernte ist (BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 2012 - 2 BvR 820/11 -, juris Rn. 10 m.w.N.; st. Rspr.). Dies ist hier nach dem derzeitigen Sachstand der Fall. Dies gilt unabhängig davon, ob die von den Klägern erhobene (isolierte) Anfechtungsklage zulässig ist (vgl. dazu VGH BW, Urteil vom 14. Mai 2014 - 11 S 2224.13 -, juris Rn. 41 m.w.N.) oder dem der grundsätzliche Vorrang der Verpflichtungsklage entgegensteht, da jedenfalls ein Verpflichtungsbegehren Gegenstand des ersten Hilfsantrags ist. In diesem Zusammenhang sei lediglich angemerkt, dass das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage nicht allein deshalb verneint werden könnte, weil bei einer Aufhebung des Befristungsbescheides im Falle einer Abschiebung das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG unbefristet gelten würde und die Kläger daher ihre Rechtsstellung nicht verbessern könnten (vgl. zur Gewährung von Eilrechtsschutz: OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Dezember 2015 - 8 PA 199/15 -, juris Rn. 5). Denn eine Abschiebung der Kläger ohne eine Befristung der damit einhergehenden Sperrwirkungen ist unzulässig; § 11 Abs. 2 Satz 4 AufenthG sieht nunmehr ausdrücklich vor, dass spätestens vor Durchführung der Abschiebung von Amts wegen über die Dauer des Einreiseverbots entschieden werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2015 - V ZB 194/14 -, juris Rn. 5; VGH Kassel, Beschluss vom 13. Oktober 2014 - 7 B 1413/14 -, juris Rn. 13; Beschluss des Senats vom 21. März 2014 - OVG 12 S 113.13 -, juris Rn. 15 ff.). Das Rechtsschutzbegehren hat in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid, für dessen Erlass der Beklagte gem. § 104 Abs. 12 AufenthG i.d.F. vom 20. Oktober 2015 auch nach der Einfügung des § 75 Nr. 12 AufenthG durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung zum 1. August 2015 (BGBl I S. 1386) zuständig geblieben ist, genügt den seit dem 1. August 2015 geltenden gesetzlichen Anforderungen zurzeit nicht. § 11 AufenthG sieht in Abs. 3 Satz 1 in der ab 1. August 2015 gültigen Fassung vom 27. Juli 2015 und auch in der gegenwärtigen Fassung vom 20. Oktober 2015 vor, dass über die Länge der Befristung nach Ermessen entschieden wird, während zuvor die Entscheidung über die Dauer der Sperrwirkung als gebundene Entscheidung angesehen wurde (vgl. BVerwG; Urteil vom 14. Februar 2012 - BVerwG 1 C 7.11 -, BVerwGE 142, 29 Rn. 33). Dementsprechend hat der Beklagte eine bewusste Ermessensentscheidung nicht getroffen. Dies könnte im gerichtlichen Verfahren zwar nachgeholt werden. Dies ist bislang jedoch nicht geschehen, so dass deren Rechtmäßigkeit im hiesigen Verfahren nicht festgestellt werden kann (vgl. entsprechend Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2015 - OVG 12 M 45.15 -, EA S. 2 f.). Die Kläger sind nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Nach § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO ist ihnen antragsgemäß ihr Prozessbevollmächtigter beizuordnen. 2. Die weitergehende Beschwerde ist dagegen nicht begründet. Eine auf den Zeitpunkt der Klageerhebung rückwirkende Gewährung von Prozesskostenhilfe kommt für den Haupt- und ersten Hilfsantrag der Klage aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht in Betracht. Der Einwand der Beschwerde, zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags habe aufgrund der damaligen Rechtsansicht der Kammer eine hinreichende Erfolgsaussicht bestanden, trägt nicht, da die Erfolgsaussichten nach der objektiven Sach- und Rechtslage zu diesem Zeitpunkt zu beurteilen sind. In Bezug auf den zweiten Hilfsantrag ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine Rechtsverfolgung infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten nicht mehr beabsichtigt ist. Soweit die Kläger mit der Beschwerde vortragen, sie hätten ihre Erledigungserklärung vom 4. Mai 2015 widerrufen, bevor der Beklagte sich dieser mit Schreiben vom 22. Mai 2015 habe anschließen können, überzeugt dies nicht. Der Beklagte hatte bereits mit Schriftsatz vom 23. April 2015 eine Erledigungserklärung für den zweiten Hilfsantrag abgegeben. Nachdem die Kläger im Anschluss - ausdrücklich mit Bezug auf diese Mitteilung - die Erledigung erklärt hatten, lagen übereinstimmende Erledigungserklärungen gem. § 161 VwGO vor. In welcher Reihenfolge Erledigungserklärungen abgegeben werden, ist unerheblich (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1991 - BVerwG 4 C 27.90 -, juris Rn. 21). Der Hinweis der Beschwerde, der Beklagte habe keine Erledigungserklärung unter der Bedingung einer später erfolgenden Erledigungserklärung der Kläger wirksam abgeben können, trägt nicht. Der Beklagte hat in seine Erklärung keine entsprechende Bedingung aufgenommen. Der Umstand, dass seine Erledigungserklärung ohne Wirkung blieb, solange die Kläger den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt hatten, zwingt auch nicht zu einer entsprechenden Auslegung. Der Beklagte war nicht gehindert, eine unbedingte Erklärung abzugeben, die zunächst keine Rechtsfolgen hatte. Das Verwaltungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe trotz Hauptsachenerledigung aus Billigkeitsgründen nicht in Betracht kommt. Da der Beklagte mit seiner Erledigungserklärung vom 23. April 2015 die Übernahme der Kosten erklärt hat, können Billigkeitsgesichtspunkte die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht rechtfertigen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO analog, § 127 Abs. 4 ZPO. Der Teilstattgabe hat der Senat durch eine Ermäßigung der gesetzlich bestimmten Festgebühr auf die Hälfte Rechnung getragen (§ 3 Abs. 2 GKG i.V. m. KV Nr. 5502). Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der gesetzlich bestimmten Festgebühr nicht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).