OVG 2 S 7.18, OVG 2 M 5.18

Leitsatz: 1. Eine Berücksichtigung der geänderten Umstände in einem Abänderungsverfahren ist in einer Situation gerechtfertigt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die neue Sachlage (hier: die Abstammung eines Kindes sowie das beim Familiengericht anhängige Vaterschaftsanfechtungsverfahren und das daraus nach Auffassung der Antragsteller resultierende Freizügigkeitsrecht) bereits erstinstanzlich geltend gemacht wurde und die Antragsteller sich darauf auch in ihrer (rechtzeitig eingereichten) Beschwerdebegründung gestützt haben.(Rn.5) 2. Vaterschaftsanfechtung als auch die Vaterschaftsanerkennung wirken auf den Zeitpunkt der Geburt zurück.(Rn.8) 3. Der grundsätzliche Anwendungsvorrang des Unionsrechts spricht dagegen, die Nachweisanforderungen nach § 15a Abs 1 S 6 AufenthG (juris: AufenthG 2004), nach denen es dem Ausländer obliegt, eine Haushaltsgemeinschaft mit Familienangehörigen oder sonstige zwingende, der Verteilung entgegenstehende Gründe schon vor der Verteilungsentscheidung nachzuweisen. in einem Fall zugrunde zu legen, in dem der Vollzug der Verteilungsentscheidung einen Eingriff in ein unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht bedeutet.(Rn.10) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Januar 2018 wird hinsichtlich der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes und der darauf bezogenen Kostenentscheidung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerinnen – VG 10 K 906.17 – gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. November 2017 wird angeordnet. Die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Versagung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes beider Rechtszüge. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen die Prozesskostenhilfeentscheidung tragen die Antragstellerinnen; in diesem Verfahren werden Kosten nicht erstattet. Der Wert des Beschwerdegegenstandes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird auf 7.500 Euro festgesetzt. 1. Die zulässige Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist begründet. Die von den Antragstellerinnen dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gebieten eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verfahren betrifft einen Bescheid des Antragsgegners, durch den dieser die 2017 eingereisten moldauischen Antragstellerinnen zu 1. und 2. im Rahmen der länderübergreifenden Verteilung gemäß § 15a AufenthG dem Land Niedersachsen zugewiesen und sie unter Androhung einer zwangsweisen Verlegung aufgefordert hat, sich in die dortige Erstaufnahmeeinrichtung in Bad Fallingbostel zu begeben. Der Senat hält das Interesse der Antragstellerinnen, vorerst von einer Vollziehung dieser Entscheidung verschont zu bleiben, für vorrangig gegenüber dem gesetzlich für den Regelfall angenommenen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der ausgesprochenen Anordnung und Zwangsmittelandrohung (vgl. § 15a Abs. 4 Satz 8 AufenthG; § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln). Angesichts der inzwischen erfolgten Klärung der Abstammung der Antragstellerin zu 3. von einem rumänischen Vater und im Hinblick auf ihr daraus möglicherweise resultierendes unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht erscheinen die Erfolgsaussichten im Verfahren der Hauptsache als offen. Die deshalb vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerinnen aus. a) Die Antragstellerinnen haben die Abstammung der Antragstellerin zu 3. von dem rumänischen Staatsangehörigen M... H... inzwischen durch Vorlage eines Abstammungsgutachtens und einer (neuen) Geburtsurkunde sowie eines entsprechenden Auszugs aus dem Geburtseintrag belegt, die ihnen nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft des früheren Ehemannes der Antragstellerin zu 1. (vgl. Beschluss des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 5. April 2018 – 17 F 8332/17 –) und Anerkennung der Vaterschaft durch Herrn H... ausgestellt worden sind. Der Senat kann diese Umstände im Beschwerdeverfahren berücksichtigen, obwohl es sich um eine nachträgliche, erst nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung eingetretene Änderung der Sach- bzw. (familienrechtlichen) Rechtslage handelt. Ob und ggf. inwieweit derartige nachträgliche Änderungen im Beschwerdeverfahren berücksichtigungsfähig sind oder der Beschwerdeführer insoweit auf ein Änderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO zu verweisen ist, ist umstritten (vgl. Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 146 Rn. 81 ff.). Dies bedarf im vorliegenden Verfahren keiner generellen Entscheidung. Eine Berücksichtigung der geänderten Umstände ist hier aufgrund der besonderen Verfahrenskonstellation gerechtfertigt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Antragstellerinnen die Abstammung der Antragstellerin zu 3. von Herrn H... sowie das beim Familiengericht anhängige Vaterschaftsanfechtungsverfahren und das daraus ihrer Auffassung nach resultierende Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin zu 3. bereits erstinstanzlich geltend gemacht und sich darauf auch in ihrer (rechtzeitig eingereichten) Beschwerdebegründung gestützt haben. Die nachträglich eingetretenen Gründe waren deshalb bereits Gegenstand des Verfahrens, konnten aber wegen des damaligen Verfahrensstandes des Anfechtungsverfahrens, dessen Fortgang nicht in der Einflusssphäre der Antragstellerinnen lag, vom erstinstanzlichen Gericht noch nicht berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass die Antragstellerinnen das Anfechtungsverfahren frühzeitig eingeleitet haben und es ihnen nicht zumutbar war, mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz weiter zuzuwarten. Aufgrund dieser Besonderheiten erscheint die Berücksichtigung der nachträglich geänderten Sach- oder Rechtslage aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch unter Berücksichtigung des mit der Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO grundsätzlich verfolgten Ziels einer Konzentration und Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens jedenfalls ausnahmsweise gerechtfertigt. b) Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemachten Abstammung der Antragstellerin zu 3. erscheint es als möglich, dass sie sich unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt in Berlin aufhält; dies muss im Einzelnen im Verfahren der Hauptsache geklärt werden. In Betracht kommt zunächst, dass der Antragstellerin zu 3. ein von einem Freizügigkeitsrecht ihres Vaters als Arbeitnehmer oder selbständiger Erwerbstätiger (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 FreizügG/EU) abgeleitetes Freizügigkeitsrecht als Familienangehörige nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) zusteht. Zwar ist zweifelhaft, ob die dazu im vorliegenden Verfahren vorgelegten Unterlagen, im Wesentlichen eine Gewerbeanmeldung vom 29. Januar 2018 und eine an eine Baufirma gerichtete Rechnung vom 2. Februar 2018, die geltend gemachte selbständige Erwerbstätigkeit des Kindesvaters nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU bereits hinreichend belegen; dies muss indes im Verfahren der Hauptsache geklärt werden. Daneben kann ein selbständiges Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin zu 3. nach § 4 FreizügG/EU in Betracht kommen. Insoweit ist entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerinnen davon auszugehen, dass die Antragstellerin zu 3. Unionsbürgerin ist, denn sowohl die Vaterschaftsanfechtung als auch die Vaterschaftsanerkennung wirken auf den Zeitpunkt der Geburt zurück (vgl. Wellendorfer in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 1599 Rn. 55 und § 1594 Rn. 17), so dass die Antragstellerin nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b des rumänischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 1. März 1991 (vgl. Bergmann/Ferid, Intern. Ehe- u. Kindschaftsrecht, Teil Rumänien, 207. Lieferung, S. 7) durch Geburt die rumänische Staatsangehörigkeit erworben haben dürfte. Die weiteren Voraussetzungen ausreichender Krankenversicherung und ausreichender Existenzmittel müssen ggf. im Hauptsacheverfahren geprüft werden (vgl. zur grundsätzlichen Vermutung ausreichender Existenzmittel, wenn keine Sozialleistungen in Anspruch genommen werden Sächs. OVG, Beschluss vom 7. August 2014 – 3 B 507/13 –, juris Rn. 13 f.; Tewocht in: BeckOK Ausländerrecht, Stand 1. Mai 2018, § 4 FreizügG/EU Rn. 11). c) In das mögliche unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin zu 3. würde durch die Verteilung ihrer Mutter in ein anderes Bundesland eingegriffen, denn die erst im Oktober 2017 geborene Antragstellerin zu 3. ist aufgrund ihres Alters noch auf die Betreuung durch ihre Mutter angewiesen. Insoweit kann auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zurückgegriffen werden, nach der einem aus Art. 20 und 21 AEUV i.V.m. der Freizügigkeitsrichtlinie abzuleitenden Aufenthaltsrecht eines Kleinkinds die praktische Wirksamkeit genommen würde, wenn nicht auch der drittstaatsangehörige Elternteil, der das freizügigkeitsberechtigte Kind betreut, in den Schutzbereich des Freizügigkeitsrechts einbezogen würde (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 – C-200/02 –, juris Rn. 45 f.; w.N.b. Tewocht, a.a.O., § 3 FreizügG/EU Rn. 16 ff., Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 4 FreizügG/EU Rn. 19 ff.). Voraussichtlich ohne Erfolg wendet der Antragsgegner ein, das Vorbringen der Antragstellerinnen genüge nicht den Nachweisanforderungen nach § 15a Abs. 1 Satz 6 AufenthG, nach denen es dem Ausländer obliege, eine Haushaltsgemeinschaft mit Familienangehörigen oder sonstige zwingende, der Verteilung entgegenstehende Gründe schon vor der Verteilungsentscheidung nachzuweisen. Der grundsätzliche Anwendungsvorrang des Unionsrechts spricht vielmehr dagegen, diese Nachweisanforderungen in einem Fall zugrunde zu legen, in denen der Vollzug der Verteilungsentscheidung, wie möglicherweise hier, einen Eingriff in ein unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht bedeutet. Danach greift auch der Einwand des Antragsgegners nicht durch, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Verteilungsentscheidung komme es maßgeblich auf die Sach- und Rechtlage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung an. Dieser Einwand geht daran vorbei, dass sich die Verteilungsentscheidung voraussichtlich als von Anfang an rechtswidrig erweisen würde, wenn sie einem unionsrechtlich begründeten Freizügigkeitsrecht zuwider läuft. d) Die angesichts offener Erfolgsaussichten vom Senat vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verteilungsentscheidung und dem gegenläufigen Aufschubinteresse der Antragstellerinnen fällt zu deren Gunsten aus, denn der durch Art. 6 GG grundrechtlich verbürgte Schutz der Familieneinheit erscheint als vorrangig. Das Interesse der Antragstellerinnen an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit fällt bei der Abwägung umso stärker ins Gewicht, als es im vorliegenden Verfahren lediglich um die Frage ihrer Verteilung innerhalb Deutschlands, nicht aber um ihr grundsätzliches Aufenthaltsrecht geht. Der wiederholte Hinweis des Antragsgegners auf die Möglichkeit einer späteren Korrektur der Verteilungsentscheidung nach § 15a Abs. 5 AufenthG, d.h. im Wege einer Gestattung der Wohnsitznahme in Berlin durch die nach der Verteilungsentscheidung zuständigen niedersächsischen Behörden, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn es ist bereits ungewiss, wie lange ein solches Verfahren dauern würde. Zudem hat der Antragsgegner sich nicht dazu geäußert, ob er einer erneuten Wohnsitznahme der Antragstellerinnen in Berlin zustimmen würde. 2. Die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Versagung von Prozesskostenhilfe bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag zu Recht mangels hinreichender Erfolgsaussicht abgelehnt, da im erstinstanzlichen Verfahren noch keine hinreichenden Belege für die Abstammung der Antragstellerin zu 3. von ihrem rumänischen Vater vorgelegt worden waren. 3. Einer Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bedarf es im Hinblick auf die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes getroffene Kostenentscheidung nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 127 Abs. 4 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Einer Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren gegen die Prozesskostenhilfeentscheidung bedurfte es wegen der insoweit bestimmten Festgebühr (KV Nr. 5502, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nicht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).