OVG 3 M 1.18

Leitsatz: 1. Die Abschiebung von in Bulgarien international anerkannten Schutzberechtigten nach Bulgarien ist gemäß § 60 Abs 5 AufenthG (juris: AufenthG 2004) in Verbindung mit Art 3 EMRK (juris: MRK) aufgrund der dort für diesen Personenkreis herrschenden Aufnahmebedingungen unzulässig,(Rn.2) 2. Durch die etwaige Möglichkeit des Ausländers, freiwillig nach Bulgarien auszureisen, wird der Ausschlussgrund des § 60a Abs 6 S 1 Nr 2 AufenthG (juris: AufenthG 2004) nicht erfüllt.(Rn.2) 3. Sofern die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung erteilt oder die Zustimmung nicht ermessensfehlerfrei abgelehnt werden kann, steht der Ausländerbehörde bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einen Geduldeten Ermessen zu.(Rn.4) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2017 wird geändert. Dem Kläger wird Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt und ihm wird Rechtsanwalt …, Hamburg, zu den Bedingungen eines im Bezirk des Verwaltungsgerichts niedergelassenen Rechtsanwalts beigeordnet. Die Beschwerde des Klägers ist begründet. Der Kläger hat nach § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 ff. und § 121 ZPO einen Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das erstinstanzliche Verfahren. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im Verfahren der ersten Instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Der Kläger ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Es ist zumindest offen, ob der Kläger die von ihm erstrebte Erlaubnis für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit beanspruchen kann. In Bezug auf den Ausschlussgrund nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG dürften etwaige mangelnde Bemühungen des Klägers, sich ein Reisedokument zu verschaffen oder an dessen Beschaffung mitzuwirken, nicht kausal für die fehlende Vollziehung aufenthaltsbeendender Maßnahmen sein. Nach der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Schleswig, Urteil vom 24. Mai 2018 – LB 17/17 – juris Rn. 57 ff.; OVG Saarlouis, Urteil vom 19. April 2018 – 2 A 737/17 – juris Rn. 18 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 29. Januar 2018 – 10 LB 82/17 - juris Rn. 26 ff.) ist die Abschiebung von Personen, die wie der Kläger als international schutzberechtigt anerkannt sind, nach Bulgarien gemäß § 60 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 3 EMRK aufgrund der dort für diesen Personenkreis herrschenden Aufnahmebedingungen unzulässig, sodass nicht mit der für die Ablehnung von Prozesskostenhilfe erforderlichen Bestimmtheit festgestellt werden kann, dass, wie dies das Verwaltungsgericht unter Verweis auf ältere Rechtsprechung angenommen hat, es dem Kläger zumutbar ist, sich nach Bulgarien zu begeben. Im Übrigen hat das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge durch Bescheid vom 27. November 2017 zwar erneut eine Abschiebungsandrohung erlassen; nach der vom Verwaltungsgericht Berlin im Beschluss vom 11. Januar 2018 – VG 23 L 890.17 A – (BA S. 3) geäußerten Auffassung droht dem Kläger vor dem rechtskräftigen Abschluss des gegen diese Abschiebungsandrohung anhängig gemachten Klageverfahrens aber keine Abschiebung. Hiervon habe auch der zur Vollstreckung berufene Beklagte auszugehen. Durch die etwaige Möglichkeit des Klägers, freiwillig nach Bulgarien auszureisen, wird der Ausschlussgrund des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nach verbreiteter Auffassung (Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 60a Rn. 85.1, Stand: Oktober 2017; Hailbronner, Ausländerrecht, § 60a Rn. 139, Stand: Februar 2016; Zühlcke, ZAR 2005, 317, 321), die vom Beklagten geteilt wird (Nr. 60a.6.1.2. der Verfahrenshinweise der Ausländerbehörde Berlin), nicht erfüllt. Als aufenthaltsbeendende Maßnahmen werden einzig Zwangsmaßnahmen angesehen (Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 60a Rn. 85.1, Stand: Oktober 2017; Hailbronner, Ausländerrecht, § 60a Rn. 139, Stand: Februar 2016). Die Erlaubniserteilung bedarf aller Voraussicht nach der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BeschV). Der Kläger hält sich seit mehr als drei Monaten mit einer Duldung im Bundesgebiet auf. § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV dürfte ihm nicht zugutekommen. Er erhielt, nachdem er keine Aufenthaltsgestattung mehr hatte, zunächst Grenzübertrittsbescheinigungen. Die erste Duldung wurde ihm unter dem 15. Dezember 2015 ausgestellt, sodass er jedenfalls keinen ununterbrochenen vierjährigen erlaubten, geduldeten oder gestatteten Aufenthalt im Bundesgebiet vorweisen kann. Eine Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit liegt nach Aktenlage nicht vor. Es ist nach gegenwärtigem Stand zumindest offen, ob die Zustimmung erteilt wird oder die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung ermessensfehlerfrei auch ablehnen kann. Die Vorrangprüfung dürfte gemäß § 32 Abs. 5 Nr. 2 oder 3 BeschV nicht durchzuführen sein. Sofern die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung erteilt oder die Zustimmung nicht ermessensfehlerfrei abgelehnt werden kann, wird sich das Ermessen, das dem Beklagten bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einen Geduldeten eröffnet ist (vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 60a Rn. 66, Stand: März 2016), aller Voraussicht nach zugunsten des Klägers verdichtet haben. Nach den ermessenslenkenden Verfahrenshinweisen des Beklagten (Nr. 4.2.3. der Verfahrenshinweise der Ausländerbehörde Berlin) soll Geduldeten, sofern, wie dies hier in Betracht kommt, kein Beschäftigungsverbot besteht, der Zugang zum Arbeitsmarkt ermöglicht werden. Eine hiervon abweichende Ermessensentscheidung hat der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden nicht getroffen. Er hat den Ausschlusstatbestand nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG als erfüllt angesehen. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die den Beklagten berechtigterweise veranlassen könnten, von der in seinen Verfahrenshinweisen enthaltenen Sonderregelung abzuweichen. Dem Kläger ist ein Rechtsanwalt seiner Wahl beizuordnen, weil dies nach dem Gegenstand des Verfahrens und den Umständen erforderlich ist. Zusätzliche Kosten durch die Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts sind ausgeschlossen (§ 121 Abs. 3 ZPO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).