OVG 4 S 26.18

Leitsatz: Zur Frage der Festlegung von Altersgrenzen für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für Polizeivollzugsbeamte in der Laufbahnverordnung.(Rn.4) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 9. April 2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf bis zu 8.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. 1. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers zu Recht stattgegeben. a.) Das Verwaltungsgericht ist in seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass der Antragsteller in Bezug auf die begehrte Einstellung in den Vorbereitungsdienst alle Voraussetzungen erfülle und seiner Einstellung insbesondere nicht die Altersgrenze von 32 Jahren nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 der Laufbahnverordnung der Polizei (in der bis zum 2. Juli 2018 geltenden Fassung -LVPol-) entgegengehalten werden könne. Die Ausgestaltung der Höchstaltersgrenze sei rechtswidrig, weil es dieser an einer verfassungsrechtlich tragfähigen Ermächtigung fehle. Die pauschale Ermächtigung in § 133 LBG a.F. (LBG in der Fassung der Bekanntmachung von 8. Oktober 1999) für Laufbahnvorschriften genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen nach Art. 80 LVerf für den Erlass von Einstellungshöchstaltersgrenzen in einer Rechtsverordnung nicht. Weder die Norm selbst noch ihr systematischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften ließen erkennen, dass der Gesetzgeber sich Gedanken über die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen und deren grundrechtliche Eingriffsrelevanz gemacht habe. Daneben genüge die Regelung in § 18 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 LVPol auch nicht dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit, da sie die Bestimmung von Ausnahmen von der Altersgrenze voraussetzungslos in das Ermessen des Ministeriums stelle. Soweit der Antragsgegner hiergegen sinngemäß vorbringt, die vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – juris) im Zusammenhang mit dem Höchstalter für eine Einstellung in den öffentlichen Dienst für Lehrerlaufbahnen aufgestellten und vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Grundsätze seien nicht ohne weiteres auf Polizeivollzugsbeamte zu übertragen, so führen die diesbezüglichen Einwendungen nicht zu einem Erfolg des Rechtsbehelfs. Dies gilt namentlich für den Einwand, das Bundesverfassungsgericht habe klargestellt, dass Altersgrenzen bei solchen Dienstverhältnissen wie dem Polizeivollzugsdienst, bei denen das Alter aufgrund bestimmter körperlicher Anforderungen ein Eignungsmerkmal darstelle, möglich seien. Selbst wenn mit dem Antragsgegner anzunehmen wäre, für bestimmte Einsatzberufe, insbesondere für den Polizeivollzugsdienst sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 21. April 2015, a.a.O., Rn. 68) unter bestimmten Umständen für die Festlegung von Altersgrenzen eine gesetzliche Grundlage bzw. gesetzliche Verordnungsermächtigung im Sinne von Art. 80 LVerf bzw. Art. 80 GG nicht erforderlich (vgl. zur Altersgrenze für Polizeivollzugsbeamte: OVG Bautzen, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 2 B 80/17 – juris; für Berufssoldaten: OVG Münster, Beschluss vom 5. September 2012 – 1 A 584/10 – juris), so verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Dies würde nur dann greifen, wenn die hier in Rede stehenden Regelungen der LVPol an das Lebensalter als ein Eignungsmerkmal anknüpfen würden. Das wäre anzunehmen, wenn ein Beamter mit Überschreiten der Altersgrenze typischerweise den Anforderungen des Amtes nicht mehr genügt und daher für das betreffende Amt nicht mehr geeignet ist. In diesen Fällen betrifft das Alter die physischen Fähigkeiten des Beamten und dient als Indikator für dessen Tauglichkeit zu amtsangemessenen, funktionsgerechten Leistungen (vgl. BVerfG, a.a.O., juris Rn. 68, 76; BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – juris Rn. 9). Die Beschwerde zeigt aber nicht ansatzweise auf, dass die Altersgrenzen der LVPol für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst nicht der Einschränkung des Leistungsgrundsatzes aufgrund eignungsfremder Belange, sondern lediglich der Ausformung bzw. generalisierenden Konkretisierung eines Eignungsmerkmals dienen (vgl. zur Konkretisierung der Mindestkörpergröße im Erlasswege: OVG Münster, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 – juris Rn. 66), weil ab diesem Lebensalter (hier: 32 Jahre) typischerweise nicht mehr davon auszugehen sei, dass der Beamte den Anforderungen des Amtes genügen werde. Hierzu führt der Antragsgegner nichts aus. Dies ist auch nicht ohne nähere Begründung anzunehmen vor dem Hintergrund der an § 110 LBG abzulesenden Erwartung des Gesetzgebers, ein Polizeibeamter werde seinen Dienst mehrere Jahre bis zum Erreichen der gesetzlich geregelten Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand erfüllen. b.) Wenn der Antragsgegner ausführt, es komme bei Polizeibeamten nicht nur auf ein angemessenes Verhältnis zwischen Beschäftigungszeit und dem Anspruch auf Versorgung, sondern darauf an, dass Polizeibeamte während ihrer gesamten Dienstzeit erhöhten körperlichen Anforderungen ausgesetzt seien, so stützt dies die eigene Argumentation nicht. Diese Überlegungen besagen nur, dass ein Polizeibeamter prognostisch aufgrund gesteigerter Belastungen früher als Beamte anderer Laufbahnen und womöglich noch vor Erreichen der Altersgrenze für den Ruhestand den Anforderungen des Polizeidienstes nicht mehr genügen werde. Soll mit dieser Überlegung ein Einstellungshöchstalter gerechtfertigt werden, handelt es sich aber nicht um einen dem Eignungsbegriff immanenten Belang, sondern gerade um einen solchen, der ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Beschäftigungszeit als Polizeibeamter und – womöglich aufgrund vorzeitiger Zurruhesetzung frühzeitig bestehenden – Versorgungsansprüchen durch eine abgesenkte Altersgrenze gewährleisten soll (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 77 ff.). c.) Aus diesen Gründen führen auch die weiteren Ausführungen des Antragsgegners nicht zum Erfolg der Beschwerde. Wenn er auf das fortgeschrittene Lebensalter des Antragstellers bei seiner voraussichtlichen Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit verweist und daraus ableitet, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen einer aktiven Dienstzeit von ca. 19,5 Jahren und der Zahlung von Versorgungsansprüchen bestehe dann nicht, so betrifft auch dies nur die mögliche verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs. Die Frage, ob der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre, stellt sich vorliegend aber nicht, da das Verwaltungsgericht nicht die Anknüpfung an ein bestimmtes Alter als rechtswidrig erachtet, sondern den eingeschlagenen Weg über eine nicht auf einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung beruhenden Rechtsverordnung beanstandet hat. d.) Soweit der Rechtsbehelf schließlich ausführt, dass Folge der vom Verwaltungsgericht angenommenen Unwirksamkeit der zu betrachtenden Vorschriften der LVPol sei, es gelte bis zum Erlass einer rechtmäßigen Ermächtigungsgrundlage überhaupt kein Einstellungshöchstalter, so trifft dies zwar zu. Woraus er hingegen den Schluss ableiten möchte, diese Folge sei nicht rechtmäßig, erläutert er nicht. 2. Der Beschwerde verhilft auch nicht zum Erfolg, dass durch das zweite Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes vom 29. Juni 2018 (GVBl I 2018, Nr. 17 S. 1 – LBG n.F. –) mit § 109a Abs. 2 LBG n.F. für Polizeivollzugsbeamte eine Höchstaltersgrenze für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes von 36 Jahren auf gesetzlicher Grundlage eingeführt worden ist. Ob das Oberverwaltungsgericht entgegen § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO, wonach es grundsätzlich nur die fristgerecht dargelegten Gründe prüft, ausnahmsweise nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist aufgrund einer Veränderung der Sach- und Rechtslage entstandene Gründe, wenn deren Vorliegen etwa bei Rechtsänderungen offensichtlich ist, seiner Entscheidung zugrunde legen darf (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 16. November 2017 – 5 B 1990/17 – Juris Rn. 2; OVG Bautzen, Beschluss vom 29. März 2007 – 5 BS 295/06 – juris Rn. 15; VGH Mannheim, Beschluss vom 28. Januar 2006 – 6 S 1860/05 – juris Rn. 3 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 146 Rn. 43; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 146 Rn. 110 ff. jeweils m.w.N.), braucht nicht entschieden zu werden. Ebenfalls bedarf es keiner Entscheidung, ob bei Rechtsänderungen zu verlangen ist, dass sie vom Beschwerdeführer, der ausweislich des im Verwaltungsvorgang enthaltenen Schreibens des Ministeriums der Finanzen vom 15. Februar 2018 von der zu erwartenden Änderung des LBG Kenntnis hatte, innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO zumindest angesprochen worden sind (vgl. zu einer Klarstellungssatzung: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. März 2006 – OVG 2 S 108.05 – juris). Denn die nunmehr gesetzlich geregelte Altersgrenze gilt gemäß der Übergangsvorschrift nach § 135 Abs. 3 LBG n.F. ausdrücklich erst ab dem 3. Juli 2018 und erfasst daher den hier in Rede stehenden Einstellungstermin im April 2018 nicht. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).