OVG 4 B 4.18

Leitsatz: Zum Ausschluss von Mitgliedern aus der Freiwilligen Feuerwehr in Brandenburg.(Rn.20) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 27. März 2017 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. I. Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Bei dem Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr auf der Grundlage von § 8 der Verordnung über Aufnahme, Heranziehung, Zugehörigkeit und Ausscheiden der ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen vom 4. Juli 2008 (Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr – TVFF –, GVBl. II S. 241) handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfGBbg. Die ehrenamtlich tätigen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr stehen zur Gemeinde als deren Träger in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art, auf das wegen der vergleichbaren Interessenlage die zum Beamtenrecht entwickelten Grundsätze entsprechende Anwendung finden (vgl. m.w.N. OVG Bautzen, Beschluss vom 8. Mai 2013 – 2 B 65/13 – juris Rn. 15; OVG Frankfurt [Oder], Beschluss vom 2. Dezember 2004 – 4 B 267/04 – juris Rn. 5). Der Rechtscharakter einer Personalmaßnahme der Freiwilligen Feuerwehr ist anhand der beamtenrechtlichen Grundsätze zur Differenzierung zwischen Änderungen des Amtes im statusrechtlichen, im abstrakt-funktionellen sowie im konkret-funktionellen Sinne zu entscheiden. Eine über innerorganisatorische Wirkungen hinausgehende Außenwirkung und damit Verwaltungsaktcharakter wird dementsprechend regelmäßig nur solchen Maßnahmen beigemessen, die das Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr in seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung betreffen. Die Aufnahme in die Feuerwehr und der Ausschluss aus dieser sind deshalb – in Entsprechung zur beamtenrechtlichen Ernennung bzw. Entlassung – als Verwaltungsakt anzusehen. II. Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 21. November 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrats des Landkreises vom 21. Juli 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die angefochtenen Bescheide sind jedenfalls materiell rechtswidrig. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der unter dem Briefkopf der amtsfreien Gemeinde („Stadt T... der Bürgermeister“) ergangene Ausgangsbescheid von der zuständigen Behörde erlassen wurde. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass es zweifelhaft erscheint, ob die in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF getroffene Regelungen, wonach in Ämtern und amtsfreien Gemeinden der Träger über den Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr entscheidet und die Wehrführung zu hören ist, mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Nach § 26 Abs. 3 BbgBKG ist die Wehrführung (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BbgBKG) für die „Beförderung und Entlassung“ der ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen zuständig. In der Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr wird anstelle von „Entlassung“ der Begriff „Ausschluss“ verwendet. Der Vorgabe von 26 Abs. 3 BbgBKG entsprechend wird in § 7 Abs. 1 TVFF bestimmt, dass die Wehrführung (im Benehmen mit dem Träger) geeignete Disziplinarmaßnahmen ergreifen kann, wozu auch der in § 7 Abs. 2 Buchst. e TVFF genannte Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr gehört. Für Ämter und amtsfreie Gemeinden wird in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF jedoch die Sonderregelung getroffen, dass für deren Freiwillige Feuerwehren der Träger über den Ausschluss entscheidet und die Wehrführung nur zu hören ist. Darin dürfte eine über die Verordnungsermächtigung des § 49 Abs. 2 Nr. 1 BbgBKG hinausgehende, von § 26 Abs. 3 BbgBKG abweichende Regelung liegen. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob diese Bestimmung als eine Regelung über die sachliche Zuständigkeit oder die Organzuständigkeit (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 3 Rn. 3b) zu verstehen ist. Denn auch wenn durch § 26 Abs. 3 BbgBKG lediglich im Sinne einer Organzuständigkeit bestimmt wird, dass innerhalb der nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BbgBKG zuständigen Körperschaft – hier: die amtsfreie Gemeinde – die Wehrführung die Entscheidung über den Ausschluss zu treffen hat, weichen die Regelungen in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF hiervon ab, weil sie bei Ämtern und amtsfreien Gemeinden keine Entscheidung der Wehrführung, sondern eine Entscheidung des Trägers nach Anhörung der Wehrführung vorsehen. Der Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr ist jedenfalls materiell rechtswidrig. Selbst wenn unterstellt wird, dass die gegen den Kläger erhobenen und von diesem bestrittenen Vorwürfe – insbesondere sein lautstarkes, unangemessenes Auftreten gegenüber Vorgesetzten im Rahmen einer Übung am 16. August 2013 – zutreffen, durfte der Beklagte nicht auf einen Ausschluss nach § 8 Abs. 2 TVFF erkennen. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TVFF kann ein Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr bei besonderen Vergehen in Ausübung seines Dienstes oder wenn er aus einem anderen Grund nicht mehr würdig erscheint, den Dienst der Freiwilligen Feuerwehr zu verrichten, ausgeschlossen werden. Was unter „besonderen Vergehen“ zu verstehen ist, wird in Satz 2 definiert. Danach sind besondere Vergehen vorsätzliche Verstöße gegen Dienstvorschriften (Buchst. a), die Nichtbeachtung von Anordnungen (Buchst. b), Handlungen, welche die im Feuerwehrdienst erforderliche Vertrauenswürdigkeit in Frage stellen, wie Diebstahl oder Unterschlagungen (Buchst. c) sowie die üble Nachrede gegen Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr (Buchst. d). Der Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 2 Satz 1 Variante 2 TVFF („aus einem anderen Grund nicht mehr würdig erscheint …“) greift ein, wenn aus einem anderen in der Person des Feuerwehrangehörigen liegenden Grund ein Ausschluss zum Schutz der Einsatz- und Funktionsfähigkeit der Freiwilligen Feuerwehr geboten ist. Der Ausschlusstatbestand ist beispielsweise erfüllt, wenn der Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr außerhalb seines Dienstes eine Straftat begeht, die seine Vertrauenswürdigkeit für den Feuerwehrdienst berührt. In Bezug auf diejenigen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr, für die das Brandenburgische Brand- und Katastrophenschutzgesetz wegen ihrer hervorgehobenen Dienststellung besondere Anforderungen hinsichtlich der persönlichen und fachlichen Eignung vorsieht, kann ein „anderer Grund“ auch dann vorliegen, wenn der Feuerwehrangehörige diese Anforderungen nicht (mehr) erfüllt. § 28 Abs. 4 Satz 1 BbgBKG bestimmt unter anderem für Ortswehrführer und ihre Stellvertreter, dass sie die persönliche und fachliche Eignung für ihr Amt haben müssen. Die persönliche Eignung für das Amt eines Ortswehrführers umfasst alle Eigenschaften, die zur Wahrnehmung der für das Amt erforderlichen Führungsverantwortung erforderlich sind, insbesondere auch die Sozialkompetenz (vgl. Ziffer 28.4 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern zum Brandenburgischen Brand- und Katastrophenschutzgesetz vom 30. November 2005 [ABl S. 1090]). Hingegen dürfte nach dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 Satz 1 Variante 2 TVFF („nicht mehr würdig erscheint“ [Hervorhebung durch den Senat]) nicht bereits – wie der Beklagte meint – ein Spannungsverhältnis innerhalb der Freiwilligen Feuerwehr für einen Ausschluss genügen, soweit die Funktions- und Einsatzfähigkeit der Feuerwehr gefährdet ist, ohne dass es darauf ankäme, wer die Spannungen verursacht hat (so aber zu im Einzelnen abweichend formulierten landesrechtlichen Vorschriften: VG Gießen, Urteil vom 20. April 2018 – 4 K 2434/17.GI – juris Rn. 58; VGH Kassel, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 8 B 2476/09 – juris Rn. 7; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. August 2015 – 11 LA 313/14 – juris Rn. 8). Von diesem Normverständnis ausgehend ist vorliegend zwar der Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 2 Satz 1 Variante 2 TVFF erfüllt. Die Richtigkeit der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe unterstellt, erscheint der Kläger „aus einem anderen Grund“ nicht mehr würdig, den Dienst in der Freiwilligen Feuerwehr zu verrichten, denn er weist die erforderliche persönliche Eignung für die ihm zuletzt übertragene Dienststellung des Ortswehrführers nicht (mehr) auf. Zur persönlichen Eignung eines Ortswehrführers gehört es, dazu in der Lage zu sein, sich im Einsatz wie auch bei Übungen sowohl mit Vorgesetzten als auch mit Untergebenen in angemessener, professioneller Form zu verständigen. Das Anbrüllen von Vorgesetzten wegen unterschiedlicher Auffassungen über die Durchführung einer von der Wehrführung angeordneten Wehrübung verbietet sich ebenso wie die dem Kläger vorgeworfenen Beleidigungen gegenüber Kameraden („Hast du Pisse im Hirn?“). Diese angeblich nicht singulär gebliebenen Verhaltensweisen des Klägers stellen dessen persönliche Eignung für die Dienststellung des Ortswehrführers in Frage und erfüllen damit den Ausschlusstatbestand § 8 Abs. 2 Satz 1 Variante 2 TVFF. Jedoch durfte der Beklagte nicht unmittelbar den Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr aussprechen, ohne vorher mildere Disziplinarmaßnahmen erfolglos angewandt zu haben. Der Ausschluss eines Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr nach § 8 Abs. 2 TVFF steht – im Gegensatz zum Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 1 TVFF – im Ermessen der zuständigen Behörde („kann“). Das Gericht prüft insoweit, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, weil er den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht beachtet hat. Auch wenn in § 8 Abs. 2 TVFF als Rechtsfolge nicht ausdrücklich auf die in § 7 Abs. 2 Buchst. a bis d TVFF genannten milderen Disziplinarmaßnahmen verwiesen wird, folgt aus diesem Grundsatz, dass ein Ausschluss bei Vorliegen der in § 8 Abs. 2 TVFF genannten Voraussetzungen nur dann in Betracht kommt, wenn keine ebenso geeignete, mildere Maßnahme ausreichen würde (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 5 B 1889/17 – juris Rn. 9). Insoweit räumt das Gesetz dem Beklagten auch kein der gerichtlichen Überprüfung entzogenes Maßnahmeermessen ein. Vor dem Hintergrund der auch vom Beklagten nicht in Frage gestellten fachlichen Kompetenz des Klägers und seiner über einen Zeitraum von 25 Jahren erbrachten ehrenamtlichen Leistungen hätte es ausgereicht, ihn zunächst mittels einer pflichtenmahnenden Disziplinarmaße (vgl. § 7 Abs. 2 Buchst. a bis d TVFF) auf die möglichen rechtlichen Folgen weiterer Verfehlungen hinzuweisen. Hierzu ist der Aufgabenträger insbesondere dann verpflichtet, wenn die Vorkommnisse, die zum Anlass für den Ausschluss genommen worden sind, auf einem steuerbaren Verhalten des Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr beruhen und dessen zukünftiges Verhalten schon durch die Androhung von dauerhaften Folgen für seine Mitgliedschaft positiv beeinflusst werden kann (vgl. VGH Kassel, a.a.O., Rn. 10). Im vorliegenden Fall hätte der Beklagte als mildere Maßnahme jedenfalls die zeitweise oder dauerhafte Enthebung des Klägers von der Dienststellung des Ortswehrführers (vgl. § 7 Abs. 2 Buchst d TVFF) in Betracht ziehen müssen. Gründe, weshalb diese Maßnahme nicht geeignet sein sollte, um auf die Verfehlungen des Klägers zu reagieren, sind weder ersichtlich noch vom Beklagten geltend gemacht. Soweit der Beklagte vorträgt, es seien mildere Maßnahmen erfolglos angewandt worden, verfängt dies nicht. Bei den mit dem Kläger vor dem Ausschluss geführten Gesprächen, in welchen dieser aufgefordert wurde, sein Verhalten zu mäßigen, dem im Jahr 2009 wegen Spannungen mit dem damaligen Wehrführer durchgeführten Mediationsverfahren und der Umsetzung des Klägers im Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit zum Wirtschaftshof handelt es sich sämtlich um keine disziplinarischen Maßnahmen nach der hier anzuwendenden Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr. Die Unverhältnismäßigkeit der getroffenen Disziplinarmaßnahme führt zur Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts. Anders als im Beamtendisziplinarrecht ist das Gericht im vorliegenden Verfahren nicht befugt, selbst eine mildere Disziplinarmaßnahme auszusprechen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Der Kläger wendet sich gegen seinen Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt T.... Der im Jahr 196 geborene Kläger, der hauptberuflich bei der Stadt T... angestellt ist, ist seit dem 1. September 1988 Mitglied der dortigen Freiwilligen Feuerwehr. Im August 2003 wurde er zum Oberbrandmeister befördert. Seit Oktober 2012 hatte er die Dienststellung des Ortswehrführers (Ortswehr T...-Stadt) inne. Am 10. September 2013 „beurlaubte“ der Beklagte den Kläger von seiner Funktion als Ortswehrführer, weil er im Zusammenhang mit einer Wehrübung am 16. August 2013 unangemessen aufgetreten sein soll. Nach schriftlicher und mündlicher Anhörung schloss der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 21. November 2013 auf der Grundlage von § 8 Abs. 2 TVFF aus der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt T... aus mit der Begründung, der Kläger habe Anordnungen nicht beachtet und genieße nicht mehr die erforderliche Vertrauenswürdigkeit im Feuerwehrdienst. Den hiergegen vom anwaltlich vertretenen Kläger mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 eingelegten Widerspruch wies der Landrat des Landkreises mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 2014 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, zwar habe im Widerspruchsverfahren der Vorwurf der Nichtbeachtung von Anordnungen nicht belegt werden können. Ein Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr aus diesem Grund komme daher nicht in Betracht. Jedoch führten bestimmte Handlungen des Klägers, nämlich das lautstarke Auftreten bei vielen Einsätzen (z.B. während einer Feuerwehrübung am 16. August 2013), Beleidigungen sowie das Werfen des Feuerwehrsicherheitsgurtes nach Angehörigen der Feuerwehr dazu, dass das im Feuerwehrdienst unbedingt erforderliche Vertrauen in den Kläger erschüttert sei. Dieses Verhalten habe nachweislich zu Austritten anderer Mitglieder aus der Feuerwehr geführt. Es liege somit eine Gefährdung des Bestandes der Feuerwehr T... vor, die vom Träger des Brandschutzes nicht hingenommen werden könne. Durch den Träger des Brandschutzes und die Wehrführung seien mit dem Kläger zahlreiche Gespräche geführt worden, die jedoch nicht zu einer anhaltenden Verhaltensanpassung geführt hätten. Die gewählte Maßnahme „Ausschluss aus der Feuerwehr“ sei auch verhältnismäßig. Es stehe kein milderes Mittel gleicher Eignung zur Verfügung. Die in § 7 Abs. 2 TVFF aufgeführten Disziplinarmaßnahmen seien zum Teil bereits angewandt worden. Hiergegen hat der Kläger am 26. August 2014 beim Verwaltungsgericht Potsdam Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27. März 2017 stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Bescheide seien (formell) rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten. Die angegriffenen Bescheide genügten nicht den Anforderungen, die an die Begründung von Ermessensverwaltungsakten zu stellen seien. Darüber hinaus sei dem Kläger vor Erlass der Disziplinarmaßnahme keine Gelegenheit gegeben worden, sich zu konkreten Vorwürfen zu äußern. Bei der mündlich und unter dem 10. September 2013 schriftlich eingeräumten Gelegenheit, Stellung zu nehmen, sei dem Kläger lediglich mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, ihn auszuschließen, weil er Anordnungen nicht befolgt habe. Um welche konkreten Anordnungen es sich dabei handeln solle, sei nicht ausgeführt worden. Der Vorwurf der Nichtbefolgung von Anordnungen sei im Widerspruchsverfahren fallen gelassen worden, ohne auch von der beabsichtigten Disziplinarmaßnahme Abstand zu nehmen. Im Widerspruchsbescheid sei der Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr auf ganz andere Verhaltensweisen gestützt worden, ohne ihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die erforderliche Anhörung sei auch weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt worden. Gegen dieses Urteil hat der Senat hat mit Beschluss vom 15. Februar 2018 die Berufung zugelassen, zu deren Begründung der Beklagte ausführt: Im Jahr 2009 sei es zu Spannungen zwischen dem Kläger und seinem derzeitigen Vorgesetzten, dem damaligen Wehrführer der Stadt T... gekommen. Um diese Spannungen zu lösen, habe er, der Beklagte, seinerzeit ein Mediationsverfahren initiiert und die Kosten hierfür getragen. Die andauernden Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und dem Wehrführer der Stadt T... hätten dazu geführt, dass dieser im Februar 2011 sein Amt niedergelegt habe. Auch mit dem Nachfolger im Amt des Wehrführers der Stadt T... habe es ständige Auseinandersetzungen gegeben. So habe der Kläger mehrfach auf Mitnutzung des Wehrführerzimmers gedrängt. Erst der Erlass einer schriftlichen Dienstanweisung des Beklagten habe die Situation befriedet. Auch Entscheidungen der Wehrführung über die Vergabe von Lehrgangsplätzen hätten Auseinandersetzungen mit dem Kläger nach sich gezogen. Ereignisse im Rahmen einer am 16. August 2013 durchgeführten Wehrübung hätten schließlich dazu geführt, den Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr in Betracht zu ziehen. Der Kläger habe an diesem Tag zwei Telefonate mit Mitgliedern der Wehrführung geführt, die nach ihrer Art und ihrem Inhalt vollkommen unangemessen gewesen seien. Der Ausschluss des Klägers sei formell und materiell rechtmäßig erfolgt. Die Voraussetzungen von § 8 Abs. 2 TVFF seien erfüllt. Er, der Beklagte, habe ermessensfehlerfrei auf den Ausschluss des Klägers erkannt. Aus den geschilderten Ereignissen der letzten Jahre werde deutlich, dass die kontinuierliche Wiederholung von Auseinandersetzungen des Klägers mit anderen Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehr bzw. mit dem Beklagten das Vertrauensverhältnis stark beschädigt habe. Mit den Vorfällen anlässlich der Übung am 16. August 2013 sei in einer Kette von Ereignissen der Punkt überschritten gewesen, an dem noch ein hinreichendes Vertrauensverhältnis zum Kläger bestanden habe. Eine mildere Disziplinarmaßnahme gleicher Eignung sei nicht in Betracht gekommen. Es habe in der Vergangenheit immer wieder Gespräche wie auch ein Mediationsverfahren gegeben, um die Konflikte zwischen dem Kläger und der Wehrführung zu entschärfen. Durch eine Umsetzung des Klägers zum Wirtschaftshof sei eine starke Trennung seiner beruflichen Tätigkeit von der ehrenamtlichen Tätigkeit im Gerätehaus der Freiwilligen Feuerwehr bewirkt worden. Aufgrund der in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen sei er, der Beklagte, überzeugt, dass beispielsweise eine Rückstufung des Klägers um einen Dienstgrad nicht zu einer Beruhigung, sondern zu einer Eskalation der Spannungen innerhalb der Freiwilligen Feuerwehr geführt hätte. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 27. März 2017 die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger tritt der Berufung entgegen. Er bestreitet die erhobenen Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht. Der Ausschluss sei formell und materiell rechtswidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streit-akte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.