OVG 4 S 37.18

Leitsatz: Im Anwendungsbereich der Beurteilungsrichtlinie für brandenburgische Landesbeamte dürfen die im Beurteilungsbogen zu den vier Leistungsmerkmalen Arbeitsmenge, Arbeitsqualität, Arbeitsweise und Führungsverhalten zu vergebenden 19 Teilnoten bei der Bildung der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung nicht gleich gewichtet werden.(Rn.11) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 19. Juli 2018 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer Leiterin / eines Leiters W... mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist und eine weitere Rechtsschutzfrist von wenigstens 14 Tagen abgelaufen ist. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen für beide Rechtszüge je zur Hälfte die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Ihre außergerichtlichen Kosten für beide Rechtszüge tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils selbst. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller und der Beigeladene stehen im Dienst des Antragsgegners in mit A 12 BbgBesO bewerteten Statusämtern. Sie streiten um den in Form einer ressortinternen Stellenausschreibung ausgeschriebenen, mit A 13g bewerteten Dienstposten der Leiterin bzw. des Leiters der W.... Dem Auswahlverfahren, in dem der Beigeladene ausgewählt wurde, lagen Beurteilungen nach der Beurteilungsrichtlinie (BeurtVV) vom 16. November 2010, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 24. Januar 2017, zugrunde. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 19. Juli 2018 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es fehle den maßgeblichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zwar an einem hinreichend begründeten Gesamturteil. Es sei aber nicht offen, welcher Bewerber bei rechtmäßigen neuen Beurteilungen und einem hierauf fußenden Auswahlverfahren ausgewählt würde. Selbst wenn eine Neufassung der Beurteilungen zu einem Gleichstand der Gesamturteile führte, würde der Antragsteller im Rahmen der anschließend vorzunehmenden Ausschärfung durch Betrachtung der Einzelmerkmale der Beurteilungen in der Auswahlentscheidung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unterliegen. Er sei in sechs Leistungsmerkmalen und in neun Befähigungsmerkmalen schlechter beurteilt worden als der Beigeladene. Soweit bei dem Antragsteller das Merkmal „Mitarbeiterführung“ nicht beurteilt worden sei, sei auch nicht ersichtlich, dass eine hypothetische Beurteilung mit dem höchsten Ausprägungsgrad daran etwas änderte. II. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu Unrecht die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes versagt. Der Antragsteller wendet sich zutreffend gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht offen, ob er oder der Beigeladene bei rechtmäßigen Beurteilungen und einem darauf fußenden Auswahlverfahren ausgewählt würde. Der aus § 20 Abs. 1 Satz 1 LBG, § 9 BeamtStG, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung hat aufgrund von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Folgen für den Verwaltungsrechtsschutz. Liegt die Verletzung einer drittschützenden Auswahlvorschrift vor, hat ein Bewerber das subjektive Recht, die Beförderung des Ausgewählten zu stoppen, wenn seine Aussicht, bei einer rechtmäßigen Verfahrenshandhabung ausgewählt zu werden, offen ist, das heißt, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 – juris Rn. 83). Diesen Maßstab zu Grunde gelegt, kann hier nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller chancenlos wäre. Das Verwaltungsgericht vermisst zwar in den Beurteilungen Gewichtungen der Einzelmerkmale und äußert zu Recht Bedenken gegen die vom Antragsgegner als Verwaltungspraxis mitgeteilte völlige Gleichgewichtung sämtlicher Leistungs- und Befähigungs-“merkmale“, kommt jedoch anhand des Gesamtvergleichs dieser „Merkmale“ beim Antragsteller und dem Beigeladenen zu dessen uneinholbarem Vorsprung. Das überzeugt nicht. Dem Vorgehen des Verwaltungsgerichts, Bewertungen zu einzelnen Unterpunkten der Leistungs- und Befähigungsbewertung aus den als rechtswidrig erkannten Beurteilungen beider Bewerber gegenüberzustellen, liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, dass sich diese Bewertungen auch in rechtmäßig erstellten Beurteilungen identisch wiedergefunden hätten. Dies kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden. Einzelwertungen in einer Beurteilung sind keine feststehenden Tatsachen, sondern selbst Werturteile, die nicht isoliert vom Gesamturteil stehen. Zwischen den Einzelwertungen und dem Gesamturteil besteht bis zur endgültigen Fertigstellung der Beurteilung eine gegenseitige Wechselwirkung. Dessen Begründung dient nicht nur der Herstellung und Darstellung des Gesamturteils. Der Vorgang der Begründung gibt dem Beurteiler nochmals Gelegenheit, dass er sich Einzelwertungen vergegenwärtigt, sie gegebenenfalls hinterfragt und erforderlichenfalls einer Korrektur unterzieht, wenn bei Abfassung des Gesamturteils Fragen aufgeworfen werden, Spannungen sichtbar werden oder sich Widersprüche ergeben (vgl. VGH München, Urteil vom 7. Mai 2014 – 3 BV 12.2594 – juris Rn. 64). Fehlt es an einer rechtmäßigen Begründung des Gesamturteils, so wirkt sich dies daher auch auf die Einzelwertungen aus. Ihnen kann allenfalls eine geminderte Aussagekraft zugemessen werden (vgl. zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 10. August 2018 – OVG 4 S 47.17 – BA Seite 19). Das bedeutet, dass eine Offenheit des Auswahlverfahrens nur dann verneint werden könnte, wenn sich schon an den rechtswidrigen Beurteilungen gravierende Unterschiede zwischen den Bewerbern festmachen lassen, die selbst unter Einbeziehung der den Beurteilern zustehenden Wertungs- und Beurteilungsspielräume zu einem deutlichen Vorsprung eines Bewerbers führen müssen. Hiervon kann aber vorliegend bei den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht die Rede sein, zumal selbst das Verwaltungsgericht von der Möglichkeit ausgeht, dass der Antragsteller im Gesamturteil zum Beigeladenen aufschließen könnte. Hinzu kommt: Das Verwaltungsgericht bezweifelt zwar die vom Antragsgegner als gängige Praxis erklärte Gleichgewichtung aller „Merkmale“ des Beurteilungsbogens, schließt aber aus der Zahl der auf den Antragsteller und den Beigeladenen entfallenen Punkte auf einen Vorsprung des Ausgewählten, der in einer rechtmäßigen Ausschärfung vom Antragsteller nicht mehr eingeholt werden könnte. Damit misst das Verwaltungsgericht den „Merkmalen“ im Ergebnis doch ein Gewicht bei, ohne seine Überlegungen zur Gewichtung aufzudecken. Der Antragsteller rügt zu Recht, dass es dem Verwaltungsgericht nicht zustünde, selbst den Beurteilungsspielraum in der Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen auszuschöpfen. Indem das Verwaltungsgericht ausführt, der Antragsteller sei bestenfalls in 3 von 27 Kategorien besser und in 15 von 27 Kategorien schlechter bewertet als der Beigeladene, kommt diese numerische Quantifizierung einer Gleichgewichtung aller „Merkmale“ zumindest nahe, wie sie der Antragsgegner praktiziert. Der Vergleich von 3 Kategorien einerseits mit 15 Kategorien andererseits ist auch nicht im Ergebnis evident, wie es dem Verwaltungsgericht vorzuschweben scheint. Denn eine Gleichgewichtung der leistungsbezogenen Kriterien des Beurteilungsbogens verkennt grundlegend den Vorrang der Beurteilungsrichtlinie und die lediglich dienende Funktion des Beurteilungsformulars. Dazu im Einzelnen: Bei der Beurteilung des Antragstellers (mit einer Gesamtnote für die Leistungsbeurteilung von 7 Punkten) sind ausweislich der Begründung die Bewertungen von elf Teilnoten in vier Fällen mit 8 Punkten und in sieben Fällen mit 7 Punkten betrachtet und daraus abgeleitet worden, dass sich „eine Tendenz des Gesamturteils in Richtung 8 Punkte“ ergebe. Vergleichbares gilt für die Beurteilung des Beigeladenen, in der es heißt, dass er „in 19 Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung“ bewertet worden sei und sich „unter Betrachtung dieser Einzelbewertungen“ für die Gesamtnote 8 Punkte ergäben. Zudem verteidigt der Antragsgegner eben diese Gleichgewichtung der einzelnen Merkmale im Beurteilungsbogen, indem er im Schriftsatz vom 17. Mai 2018 ausführt, der Antragsteller sei – so der Antragsgegner wörtlich – in elf Leistungsmerkmalen und in 15 Befähigungsmerkmalen beurteilt worden, die sämtlich leistungs- und befähigungsbezogen seien, und die Gleichgewichtung dieser Einzelmerkmale werde dem Bedeutungsgehalt der Begriffe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gerecht. Das steht nicht im Einklang mit der Beurteilungsrichtlinie. Danach setzt sich eine dienstliche Beurteilung aus einer Leistungsbeurteilung (Ziffer 5.2 BeurtVV) mit einer Gesamtnote (Ziffer 5.2.2 Satz 1) und einer Befähigungsbeurteilung (Ziffer 5.3) zusammen; auf deren Grundlage ist das Gesamturteil zu bilden (Ziffer 5.4). Die Leistungsbeurteilung selbst ist mit einer Gesamtnote der Benotungsstufen 1 bis 10 abzuschließen (Ziffer 5.2.2. Satz 1). Diese ist aus der Bewertung der Leistungsmerkmale, die ihrerseits mit 1 bis 10 Punkten zu bewerten sind, und des Gesamtbildes der Leistungen festzusetzen (Ziffer 5.2.2 Satz 6). Das bedeutet für die Leistungsbeurteilung, dass zunächst die Leistungsmerkmale zu bewerten sind und im nächsten Schritt die Gesamtnote aus den Bewertungen der Leistungsmerkmale und dem Leistungsgesamtbild zu bilden ist. Bei den für die Gesamtnote für die Leistungsbeurteilung maßgeblichen Leistungsmerkmalen benennt die Beurteilungsrichtlinie lediglich die vier ausdrücklich so genannten „Leistungsmerkmale“ Arbeitsmenge, Arbeitsqualität, Arbeitsweise und Führungsverhalten. Sie sind ebenfalls mit einer Notenskala von 1 bis 10 zu bewerten (Ziffer 5.2.1). Weitere Leistungsmerkmale kennt Ziffer 5.2 BeurtVV nicht. Die vom Antragsgegner als „Leistungsmerkmale“ angesehenen elf bzw. maximal 19 Aspekte finden sich erst in dem Beurteilungsbogen, der als Anlage 1 Bestandteil der Beurteilungsrichtlinie ist. Das Leistungsmerkmal „Arbeitsmenge“ enthält hierbei nur einen Unterpunkt („Umfang der geleisteten Arbeit unter Berücksichtigung des jeweiligen Schwierigkeitsgrades“), während für die Leistungsmerkmale „Arbeitsqualität“ und „Arbeitsweise“ jeweils fünf Unterpunkte aufgeführt sind und für das Leistungsmerkmal „Führungsverhalten“ sogar acht Unterpunkte vergeben werden können. Die Unterpunkte sollen nicht mehr als eine Benotung der in Ziffer 5.2.1 genannten vier Leistungsmerkmale ermöglichen. Wäre dies anders, erschlösse sich nicht, weshalb in Ziffer 5.2.1 Satz 3 BeurtVV ausdrücklich bestimmt ist, dass die dienstlichen Leistungen nach den genannten vier Leistungsmerkmalen mit den Benotungsstufen 1 bis 10 zu bewerten sind. Auch mit Blick auf die Gestaltung der als Tabelle im Beurteilungsbogen enthaltenen Leistungsbeurteilung (Ziffer II im Beurteilungsbogen) drängt sich ein solches Verständnis auf. Die Tabelle besteht aus zwei Hauptzeilen, wobei die obere mit „Leistungsmerkmale“ und die untere Zeile mit „Gesamtnote“ jeweils in Fettschrift und erhöhter Schriftgröße bezeichnet sind. Die mit „Leistungsmerkmale“ überschriebene Tabellenzeile ist in weitere vier Zeilen unterteilt, die jeweils mit durchgehend horizontal verlaufenden Linien getrennt sind. Diese Zeilen sind jeweils in Fettschrift mit den Ziffern 1 bis 4 nummeriert und mit „Arbeitsmenge“, „Arbeitsqualität“, „Arbeitsweise“ und „Führungsverhalten“ überschrieben. Die mit Arbeitsmenge überschriebene Zeile weist dann nochmals eine weitere Zeile („Umfang der geleisteten Arbeit …“) auf; die Zeilen „Arbeitsqualität“ und „Arbeitsweise“ sind in jeweils fünf weitere Zeilen und die Zeile „Führungsverhalten“ in acht weitere Zeilen unterteilt; in diesen Zeilen sind durch den Beurteiler durch Setzen eines Kreuzes Noten zu vergeben. Diese Zeilen schließen mit ihrer horizontalen Trennlinie mit dem rechten Tabellenrand ab, lassen aber auf der linken Seite einen Freiraum. Ihre Bezeichnungen (z.B. „Wirtschaftlichkeit“; „Fachkenntnisse“; „Gleichstellung von Mann und Frau“) sind anders als die Überschriften, welche die Leistungsmerkmale nach Ziffer 5.2.1 wiedergeben, weder optisch (einfache Schriftgröße, kein Fettdruck) noch in sonstiger Weise hervorgehoben. Erst hier finden sich aber die Punkte, die der Antragsgegner als gleichgewichtige (maximal zu vergebende) 19 Einzelmerkmale verstanden wissen will. Hiervon ausgehend kann der Senat offen lassen, ob eine Gleichgewichtung der vier Leistungsmerkmale in Ziffer 5.2.1 BeurtVV angelegt ist oder Bedenken unterläge (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 46). Der Beurteilungsrichtlinie lässt sich aber jedenfalls die Vorgabe entnehmen, dass allein den Leistungsmerkmalen Arbeitsmenge, Arbeitsqualität, Arbeitsweise und Führungsverhalten (soweit Führungsaufgaben wahrgenommen worden sind; vgl. Ziffer 5.2.1 Satz 4 BeurtVV) für die Gesamtnote der Leistungsbeurteilung Bedeutung zukommt. Aus ihnen und nicht anhand einzelner Unterpunkte im Beurteilungsbogen, mit denen die Leistungsmerkmale mehr oder weniger aufgefächert werden, ist die Gesamtnote der Leistungsbeurteilung zu bilden. Jedes Leistungsmerkmal muss daher zumindest ein nicht nur unerhebliches Gewicht in der Bildung der Gesamtnote haben. Davon abweichend führt die im Bereich des Antragsgegners praktizierte Gleichgewichtung von im Beurteilungsbogen aufgeführten Unterpunkten dazu, dass insbesondere das Leistungsmerkmal „Arbeitsmenge“ nahezu vollständig in den Hintergrund tritt, weil ihm lediglich eine einzige Teilnote zugeordnet ist. Bei für vier Leistungsmerkmale (maximal) zu vergebenden 19 Teilnoten betrüge der Anteil des Leistungsmerkmals „Arbeitsmenge“ an der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung rechnerisch gerade einmal 1/19 (ca. 5,3 %). Dem stünden Anteile für zwei weitere Leistungsmerkmale von jeweils 5/19 (jeweils ca. 26,3 %) bzw. für das Führungsverhalten von 8/19 (ca. 42,1 %) gegenüber. Sind Führungsaufgaben nicht wahrgenommen und ist deshalb das Leistungsmerkmal „Führungsverhalten“ nicht bewertet worden, verbliebe der „Arbeitsmenge“ ein Anteil an der Gesamtnote der Leistungsbewertung von 1/11 (ca. 9%), während die übrigen Leistungsmerkmale Arbeitsqualität und Arbeitsweise mit zusammen 91% überproportional die Gesamtnote prägten. Das wäre angesichts der Bedeutung des Leistungsmerkmals Arbeitsmenge (Quantität der Arbeitsergebnisse) beurteilungsfehlerhaft (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 46). Die Rechtswidrigkeit der vom Antragsgegner praktizierten Anwendung der Beurteilungsrichtlinie auf in seinem Bereich zu erstellende Beurteilungen hat sich auch auf die Beurteilung des Antragstellers ausgewirkt. Dieser ist bei dem Leistungsmerkmal „Arbeitsmenge“ mit 8 Punkten (eine Teilnote) und im Leistungsmerkmal „Arbeitsqualität“ durchgehend mit 7 Punkten (fünf Teilnoten) bewertet worden, so dass es naheliegt, für diese Leistungsmerkmale 8 bzw. 7 Punkte einzustellen. Demgegenüber sind bei den für das Leistungsmerkmal „Arbeitsweise“ zu vergebenden Noten für fünf Unterpunkte dreimal 8 Punkte und zweimal 7 Punkte aufgeführt. Es liegt nicht fern, dass dieses Leistungsmerkmal bei einer den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners nicht verlassenden Betrachtung und Gewichtung der Teilnoten insgesamt mit 8 Punkten bewertet werden kann. Dann spricht aber auch einiges dafür, dass der Beurteiler nicht mehr nur eine Tendenz in Richtung 8 Punkte angenommen, sondern in Ausübung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums womöglich als Gesamtnote für die Leistungsbeurteilung 8 Punkte vergeben hätte. Der Antragsteller rügt zudem zu Recht, dass es an einheitlichen Vorgaben für die Gewichtung von Einzelmerkmalen gefehlt hat. Es genügt nicht, Vorgaben für die Gewichtung von Einzelmerkmalen in Beurteilungen nach der BeurtVV nur für Beamte in einem bestimmten Dienstbereich oder für solche zu entwickeln, die für die Besetzung der zu vergebenden Stelle in Betracht kommen, oder die Gewichtung gar dem einzelnen Beurteiler zu überlassen. Vielmehr muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie (für Brandenburg: Geltungsbereich der BeurtVV) oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, die Gewichtung der Einzelmerkmale dienstlicher Beurteilungen einheitlich vorgenommen wird (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 45; anders noch: Senatsbeschluss vom 8. Januar 2018 – OVG 4 S 27.17 – juris Rn. 8). Der angegriffene Beschluss erweist sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig. Der erforderliche Anordnungsgrund (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegt aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen vor. Von der Möglichkeit, die Vorwirkungen der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Mai 2018 – OVG 4 S 43.17 – juris Rn. 4 im Anschluss an BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 14 und vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 28) hat der Antragsgegner keinen Gebrauch gemacht. Der Senat gibt im Hinblick auf – freilich erst nach Schaffung von einheitlichen Gewichtungsvorgaben für die Einzelmerkmale durch den Dienstherrn – zu fertigende neue Beurteilungen zu bedenken, dass die Beurteilungsrichtlinie die Beurteilung des Führungsverhaltens wohl nicht auf solche Beamte begrenzt, denen „originäre“ Führungs- oder Leitungsaufgaben übertragen sind. Wie es im Beurteilungsbogen heißt, erfolgt die Bewertung „nur bei Wahrnehmung von Führungsfunktionen“. Weiter bietet Ziffer 5.2.1 Satz 4 BeurtVV zur Beantwortung dieser Frage selbst einen Anhalt. Hiernach ist, soweit Führungsaufgaben nicht wahrgenommen wurden, dies mit dem Hinweis „nicht zutreffend“ zu vermerken. Dies könnte dahingehend verstanden werden, dass eine Beurteilung schon dann zu erfolgen hat, wenn Beamte tatsächlich in einem beurteilungsfähigen Umfang Führungsaufgaben wahrgenommen haben, beispielsweise in einer längeren Vertretung. Für eine solche Anwendung der Beurteilungsrichtlinie dürfte auch die Überlegung streiten, dass Beurteilungen die Grundlage von Auswahlentscheidungen durch den Dienstherrn bilden und sie diese Funktion gerade bei der Vergabe von mit Leitungsfunktionen verbundenen Beförderungsposten am ehesten erfüllen können, wenn sie ein aussagekräftiges und möglichst umfassendes Bild über die Eignung, Leistung und Befähigung des Beamten geben. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO; der Beigeladene hat mit seinem eigenen Sachantrag verloren, so dass auch ihm Kosten aufzuerlegen sind. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).