OVG 4 S 11.19

Leitsatz: Es stellt eine zulässige Organisationsgrundentscheidung des Dienstherrn dar, solche Bewerber nicht zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Berlin zuzulassen, die bereits in einem Beamtenverhältnis auf Widerruf im mittleren Dienst stehen oder gestanden haben.(Rn.3) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Februar 2019 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 8.000 Euro bis 9.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO). Gemessen daran hat es das Verwaltungsgericht zutreffend abgelehnt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig weiter zum Auswahlverfahren zum Studium für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Kriminal- bzw. Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. April 2019 zuzulassen. Das Verwaltungsgericht hat die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller allein wegen seines früheren Beamtenverhältnisses auf Widerruf im mittleren Polizeivollzugsdienst nicht zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen, rechtlich nicht beanstandet. Es hat selbständig entscheidungstragend ausgeführt, dass es dem Dienstherrn offenstehe, unter Ausübung seines Organisationsermessens im Rahmen einer Organisationsgrundentscheidung den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches (Status-)Amt einzuengen und allein Bewerber innerhalb des so eingeschränkten Bewerberfeldes in die Leistungsauswahl einzubeziehen. Eine Beschränkung des Bewerberfeldes sei im Ausgangspunkt zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folge und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führe. Vor dem Hintergrund einer erheblichen Abwanderung von Beamten des mittleren Dienstes in den gehobenen Dienst auf dem laufbahnrechtlich nicht vorgesehenen Weg der Neueinstellung lasse der Antragsgegner seit dem Einstellungstermin 1. März 2016 Beamte, die bereits in den mittleren Polizeivollzugsdienst eingestellt worden seien, nicht mehr zum Auswahlverfahren für den gehobenen Dienst der Schutz- oder Kriminalpolizei zu. Bei dieser Entscheidung des Antragsgegners handele es sich um eine Organisationsgrundentscheidung im Vorfeld des Auswahlverfahrens, die der Konkretisierung des ihm vorgegebenen Laufbahnprinzips als hergebrachtem Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) diene. Der Antragsgegner habe sich mit der von ihm allgemein (seit dem 1. März 2016) angewandten Maßnahme dafür entschieden, die Grundsätze des Laufbahnprinzips unvermindert auch in der Konstellation zur Anwendung zu bringen, in der Beamte den (engeren) Aufstiegsvoraussetzungen in eine andere Laufbahn durch Teilnahme an den für diese Laufbahn vorgesehenen Auswahlverfahren mit der Absicht ausweichen, spätestens für den Fall der erfolgreichen Bewerbung aus dem bisherigen Beamtenverhältnis auszuscheiden und sodann – unter Einordnung in eine neue Laufbahn – ein neues Beamtenverhältnis zu begründen. Die vom Antragsgegner damit getroffene Entscheidung über die Reichweite des Laufbahnprinzips konkretisiere das in Betracht gezogene Bewerberfeld nach dem prägenden Strukturprinzip des Berufsbeamtentums. Eine solche Entscheidung sei rein organisatorischer Natur und bedürfe keiner gesetzlichen Grundlage. Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller gegen den Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, bei der vom Antragsgegner getroffenen Entscheidung, bei der Einstellung in den Vorbereitungsdienst zum gehobenen Polizeivollzugsdienst solche Bewerber nicht mehr zum Auswahlverfahren zuzulassen, die bereits in einem Beamtenverhältnis auf Widerruf im mittleren Dienst stehen oder gestanden haben, handele es sich um eine zulässige Organisationsgrundentscheidung des Dienstherrn. Der Antragsteller verkürzt das dem Dienstherrn insoweit zustehende Organisationsermessen, wenn er meint, dass hiervon ausschließlich die der Stellenbesetzung vorgelagerte Frage umfasst sei, „ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen werden“. Art. 33 Abs. 2 GG, auf den sich der Antragsteller bezieht, ermöglicht der öffentlichen Hand noch weitergehende Ermessensentscheidungen in der Personalauswahl. Zum einen gibt es in diesem Lebensbereich Organisationsgrundentscheidungen, die dem Schutzbereich des Grundgesetzartikels vorgelagert sind; dem Einzelnen steht insoweit kein subjektives Recht zu. Dazu gehört die vom Antragsteller angesprochene Ermessensentscheidung, Planstellen für Bewerbungen auszubringen (BVerfG, Beschluss vom 8. November 2016 – 1 BvR 2317/15 – juris Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 20). Zum anderen ist die öffentliche Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen (BVerfG, Beschlüsse vom 11. November 1999 – 2 BvR 1992/99 – juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 11; ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 – juris Rn. 24; anders BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 – juris Rn. 14 f.). Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 Rn. 31) versieht die Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG mit der Einschränkung, dass die Personalauswahl im öffentlichen Dienst nur grundsätzlich an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber auszurichten sei. Dem entspricht es, wenn die Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht nur auf Freiheit von Beurteilungsfehlern zu überprüfen ist, was sich auf die Bestenauslese bezieht, sondern auch auf ihre Ermessensfehlerfreiheit (BVerfG, wie zuletzt), was die Möglichkeit eines staatlichen Ermessensspielraums voraussetzt. Macht der Staat eine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese und entscheidet sich im Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nach Ermessen gegen einen Bewerber, hat dieser aufgrund seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Recht auf Überprüfung der Ermessensentscheidung (§ 114 VwGO). Ausnahmen vom Grundsatz der Bestenauslese sind beispielsweise im Verfassungsrecht verankert (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GG) oder im einfachen Gesetz normiert (§ 9 Abs. 4 SVG). Die vom Bundesverfassungsgericht anerkannte Möglichkeit der Ermessensbetätigung ist der öffentlichen Verwaltung gegeben, weil nur sie und nicht etwa die Gesetzgebung bestimmte Bewerber in ein konkretes Auswahlverfahren einbezieht oder aber davon ausschließt. Wird ein behördliches Ermessen vom Grundgesetz vorausgesetzt, muss es nicht erst durch einfaches Gesetz eingeräumt werden. In der Rechtsprechung sind Organisationsgrundentscheidungen anerkannt darüber, ob Stellen für Beamte oder Arbeitnehmer ausgebracht werden (Senatsbeschluss vom 19. Januar 2015 – OVG 4 S 43.14 – juris Rn. 6), dass der Bewerberkreis auf „Landeskinder“ beschränkt ist (BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 – juris Rn. 24), sich das Bewerberfeld für ein zu vergebendes Amt auf bestimmte Dienststellen einer Behörde reduziert (OVG Magdeburg, Beschluss vom 1. Februar 2016 – 1 M 204/15 – Rn. 13) oder dass Bewerber aus anderen Bundesländern nur bei einer „Freigabebereitschaft“ des abgebenden Dienstherrn berücksichtigt werden (BVerfG, Beschluss vom 11. November 1999 – 2 BvR 1992/99 – juris Rn. 6). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Beschränkung des Bewerberfeldes eine dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte, gleichwohl von den Ausstrahlungen des Verfassungsartikels erfasste Ermessensentscheidung ist (siehe OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 – juris Rn. 22, 24) oder ob mit ihr bereits der Schutzbereich dieses grundrechtsgleichen Rechts berührt wird. Denn auch in diesem Fall ist eine Ausnahme von der Einbeziehung in die Bestenauslese ermessensfehlerfrei gegeben, wenn die Maßnahme des Dienstherrn erforderlich ist, um eine funktionsfähige Verwaltung zu gewährleisten. Das ist eine „sachliche Erwägung“ im Sinn des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 11. November 1999 – 2 BvR 1992/99 – juris Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 11). Sollte mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 23) für eine Ausnahme vom Leistungsgrundsatz eine sachliche Erwägung noch nicht ausreichen, sondern erst ein Belang von Verfassungsrang, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn das Bundesverwaltungsgericht zählt zu diesen Belangen (a.a.O.) auch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss den vom Antragsgegner gezogenen Schluss auf eine unmittelbar drohende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdiensts nicht beanstandet. Der Antragsteller setzt sich nicht auseinander mit den Feststellungen des Verwaltungsgerichts dazu, dass von einer erheblichen Abwanderung von Beamten des mittleren Dienstes, insbesondere von Anwärtern, in den gehobenen Dienst auf dem laufbahnrechtlich nicht vorgesehenen Weg der Neueinstellung auszugehen sei. Bis zur Organisationsgrundentscheidung des Antragsgegners seien durchschnittlich 20,17 % von jeder Einstellungskampagne in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gewechselt (bisheriger Höchstwert 25,66 %). Angesichts dieses vom Antragsteller nicht beanstandeten Befunds überzeugt sein Einwand nicht, der völlige Ausschluss der Anwärter für den mittleren Polizeivollzugsdienst von der Ausbildung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst sei unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft. Art. 33 Abs. 2 GG steht im Staatsorganisationsteil des Grundgesetzes (II. Der Bund und die Länder). Das Bundesverfassungsgericht stellt dementsprechend als Funktion des Art. 33 Abs. 2 GG an den Anfang, dass der Artikel dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes diene. Erst danach nennt es dessen Bedeutung als subjektives Recht der Bewerber (Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 Rn. 31). Die öffentliche Hand darf sich demgemäß vom Interesse an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes leiten lassen, auch wenn damit der Ausschluss von (ehemaligen) Beamten aus dem Feld der Einstellungsbewerber einhergeht. Die Beschwerde dringt auch nicht mit dem grundsätzlichen Einwand durch, für den Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis fehle es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Es muss sich dabei um Regelungen handeln, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19 Rn. 52). Anders als etwa bei Vorschriften zum zulässigen Einstellungshöchstalter im öffentlichen Dienst, die ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis gänzlich ausschließen (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 68), kommt der hier angewandten Vorgabe, aktuelle und frühere Beamte im mittleren Dienst nicht zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Dienst zuzulassen, keine für die Verwirklichung von Art. 33 Abs. 2 GG wesentliche Bedeutung zu. Dies folgt schon daraus, dass die Organisationsentscheidung des Antragsgegners nur solche Bewerber betrifft, die gegenwärtig in einem Beamtenverhältnis im mittleren Dienst stehen bzw. früher in einem solchen gestanden haben und deren Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG sich damit bereits früher einmal realisiert hatte, und die versuchen, die vorgesehenen (engen) Regelungen des Laufbahnaufstiegs zu umgehen. Davon abgesehen bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keiner gesetzlichen Festlegung der Ausnahme vom Leistungsgrundsatz, wenn es um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht (Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 23). Etwas anderes folgt auch nicht aus der vom Antragsteller angeführten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster (Beschluss vom 16. August 1999 – 6 A 3061/97 – juris Rn. 51), in der erkannt wurde, dass der verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt mit dem Erfordernis einer normativen Festlegung wesentlicher Punkte nicht nur für beamtenrechtliche Laufbahnprüfungen, sondern auch für Auswahlprüfungen gelte, von deren Ergebnis die Zulassung zum Aufstiegslehrgang mit abschließender Laufbahnprüfung abhängt. Im vorliegenden Verfahren geht es weder um eine beamtenrechtliche Laufbahnprüfung noch um eine Auswahlprüfung für die Zulassung zum Aufstiegslehrgang, denn der Antragsteller macht nicht etwa geltend, seine Nichtberücksichtigung im Rahmen der „Wunderkerzenregelung“ sei rechtswidrig gewesen. Er wendet sich vielmehr gegen die Ablehnung seiner Bewerbung, die in Umsetzung der allgemeinen Entscheidung des Antragsgegners erfolgte, aktuelle und frühere Beamte auf Widerruf im mittleren Polizeivollzugsdienst nicht erneut zum Auswahlverfahren (für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst) zuzulassen. Soweit der Antragsteller auf mögliche Härtefälle verweist und geltend macht, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Antragsgegner ohne Berücksichtigung des Einzelfalls seine Entscheidung allein darauf gestützt habe, dass er den Vorbereitungsdienst im mittleren Dienst nicht abgeschlossen habe, verfängt dies schon deshalb nicht, weil er nicht erläutert, weshalb bei ihm ein atypischer Härtefall vorliegen sollte. Zu den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, der Ablehnungsbescheid vom 31. Juli 2018 nehme Bezug auf die vom Antragsteller für den Abbruch der Ausbildung vorgetragenen Gründe und der zugrunde liegende Sachverhalt verweise auf den typischen Fall der Umgehung des Laufbahnprinzips (BA S. 14 = juris Rn. 32), verhält sich die Beschwerdebegründung nicht. Die abschließende Bezugnahme des Antragstellers auf seine erstinstanzlichen Schriftsätze vom 23. August 2018 und vom 14. Dezember 2018 genügt schon nicht den Anforderungen an eine Beschwerdebegründung, die eine Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung enthalten muss (vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 77). Es ist nicht die Aufgabe des Beschwerdegerichts, den in Bezug genommenen Schriftverkehr näher auf beschwerdeerhebliches Vorbringen zu untersuchen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).