OVG 4 S 27/24

Leitsatz: 1. Erweisen sich die mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO), auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht zunächst beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), als berechtigt, setzt eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht ferner voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (st. Rspr.).(Rn.3) 2. Zur Verfassungsmäßigkeit der Altersgrenze für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst des § 109b Satz 2 LBG (juris: BG BB).(Rn.9) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 20. September 2024 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 20. September 2024 den auf Verpflichtung des Antragsgegners gerichteten vorläufigen Rechtsschutzantrag, die Antragstellerin zum Laufbahnaufstieg im Rahmen des im Oktober 2024 beginnenden Aufstiegslehrgangs für den höheren Polizeivollzugsdienst gemäß §§ 18 f. BbgPLV zur Kennzahl 43.13 vorläufig zuzulassen, bis über die Klage gegen die Ablehnung der Bewerbung rechtskräftig entschieden ist, mangels Vorlage des gemäß § 18 Abs. 4 Nr. 4 BbgPLV erforderlichen Sprachnachweises abgelehnt und daher die Rechtmäßigkeit der auf das Lebensalter der Antragstellerin abstellenden Ablehnung des Antragsgegners sowie die seitens der Antragstellerin gerügte Verfassungswidrigkeit der Altersgrenze des § 109b Satz 2 LBG offengelassen. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde unter Vorlage eines Sprachnachweises vom 31. Mai 2024 gegen die Ablehnung ihres Rechtsschutzantrags und verweist für die Rechtzeitigkeit der nunmehrigen Vorlage des Sprachnachweises auf den sich aus § 18 Abs. 4 BbgPLV ergebenden maßgeblichen Zeitpunkt der Zulassung zum Aufstieg, der sich aus der Ausschreibung mit dem 1. Oktober 2024 ergebe. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO), auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht zunächst beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), erweisen sich zwar als berechtigt. Denn die Antragstellerin verfügt über den gemäß § 18 Abs. 4 Nr. 4 BbgPLV erforderlichen Sprachnachweis, wie sie im Beschwerdeverfahren in zulässiger Weise (vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 82) und angesichts der Ausschreibung des Antragsgegners auch rechtzeitig nachgewiesen hat. Eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht setzt aber ferner voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2 ff., vom 7. August 2020 – OVG 4 S 17/20 – juris Rn. 1, vom 13. September 2023 – 4 S 22/23 – juris Rn. 1 und vom 5. März 2024 – OVG 4 S 53/23 – juris Rn. 1), was aus der Formulierung in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO zu schließen ist, die Gründe seien darzulegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben „ist“. Hieran fehlt es. Die von der Antragstellerin mittels einstweiliger Anordnung angestrebte Zulassung zum Laufbahnaufstieg ist eine Vorwegnahme der Hauptsache, die nur ausnahmsweise rechtens ist (so BVerwG, Beschluss vom 12. November 2021 – 1 W-VR 9.21 – juris Rn. 17; anders OVG Magdeburg, Beschluss vom 7. Oktober 2022 – 1 M 101/22 – juris Rn. 9, das die vorläufige Aufstiegszulassung für ausgeschlossen hält). Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangt, dass irreparable Folgen soweit als möglich ausgeschlossen werden. Im Einzelfall kann auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Hauptsache zugunsten der Antragstellerin vorwegnimmt, zulässig und geboten sein (BVerfG, Beschluss vom 8. November 2017 – 2 BvR 809/17 – juris Rn. 13). Die Vorwegnahme der Hauptsache setzt voraus, dass der Anordnungsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit gegeben ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 18. Oktober 2024 – OVG 6 S 37/24 – juris Rn. 9 und vom 23. Mai 2024 – OVG 1 S 25/24 – juris Rn. 1); nach einer verbreiteten Auffassung ist für eine Vorwegnahme weiter zu verlangen, dass der Verzicht auf eine einstweilige Anordnung zu schweren und unzumutbaren Nachteilen bei dem Antragsteller führen würde (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. September 2024 – OVG 3 S 109/24 – juris Rn. 15; siehe allerdings den Beschluss des Senats vom 29. Oktober 2021 – OVG 4 S 35/21 – juris Rn. 5 m.w.N.). Ein Anspruch der Antragstellerin auf Zulassung zum Laufbahnaufstieg ist nach dem gegenwärtig für das Gericht erkennbaren Sachverhalt nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit gegeben. Die Ausgestaltung der Aufstiegsvoraussetzungen liegt im Organisationsermessen des Dienstherrn und ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (BVerwG, Urteil vom 22. September 1988 – 2 C 35.86 – juris Rn. 19 ff., Beschluss vom 25. Juli 2022 – 2 B 14.22 – juris Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 4. Mai 2011 – OVG 4 B 53.09 – juris Rn. 19 und vom 12. September 2019 – OVG 4 B 17.18 – juris Rn. 20 f.). Hat der Antragsgegner Aufstiegsmöglichkeiten selbst geschaffen, unterliegt er in diesem Rahmen allerdings den rechtlichen Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Beschluss vom 25. Juli 2022 – 2 B 14.22 – juris Rn. 10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 29. April 2008 – OVG 4 S 8.08 – BA S. 4 und vom 11. Januar 2018 – OVG 4 S 40.17 – juris Rn. 7, Urteil vom 4. Mai 2011 – OVG 4 B 53.09 – juris Rn. 23; OVG Greifswald, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 M 159/07 – juris Rn. 9 m.w.N.), auch wenn kein Anspruch auf einen Laufbahnaufstieg besteht (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Mai 2011 – OVG 4 B 53.09 – juris Rn. 19). Der das Aufstiegsbegehren zurückweisende und für die gerichtliche Überprüfung maßgebliche Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 18. August 2024 nennt nicht allein die gesetzliche Altersgrenze als überschritten, sondern auch weitere Voraussetzungen des § 18 BbgPLV als nicht erfüllt. Die Norm verlangt insbesondere eine Beurteilung, wonach der Bewerber vergleichsweise überdurchschnittliche Leistungen unter angemessener Berücksichtigung des jeweiligen Statusamtes zeigt (§ 18 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BbgPLV). Weiter muss der Bewerber mindestens ein Jahr lang Führungsaufgaben im gehobenen Polizeivollzugsdienst erfolgreich ausgeübt haben (§ 18 Abs. 4 Nr. 3 BbgPLV). Beides verneint der Antragsgegner. Der Antragsgegner hat in der erstinstanzlichen Antragserwiderung vom 2. September 2024 zutreffend ausgeführt, warum er diese beiden Voraussetzungen als nicht erfüllt ansieht. Der Bestätigungsvermerk vom 6. September 2023 zur erteilten dienstlichen Beurteilung bestätigte deren Gesamturteil von 5 Punkten („Entspricht stets den Anforderungen, wobei gelegentlich die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen gezeigt werden“). Das ist schon nach der Definition nicht „vergleichsweise überdurchschnittlich“. Dementsprechend weisen die zum Aufstieg zugelassenen Mitbewerber erheblich bessere Beurteilungen auf. Im Hinblick auf die nachfolgende Beförderung der Antragstellerin in das erste Beförderungsamt mit dessen höheren Statusanforderungen, an denen die Beurteilung auszurichten ist, ist es keinesfalls hoch wahrscheinlich, dass auch sie nunmehr erheblich besser zu beurteilen wäre. Der Antragsgegner hat des Weiteren ausgeführt, dass Führungsaufgaben im Sinne des § 18 Abs. 4 Nr. 3 BbgPLV entsprechend der Verordnungsbegründung über einen längeren Zeitraum wahrzunehmen seien und neben der Führung von Einsatzlagen insbesondere solche wahrzunehmenden Tätigkeiten sein sollten, die mit der Übernahme von Personalverantwortung verbunden seien und die eine Gestaltung und Entwicklung von beispielsweise Arbeitsprozessen, Lösungsstrategien, aber auch der Arbeitsatmosphäre beinhalteten. Abwesenheitsvertretungen fielen nicht hierunter. Das ist überzeugend und lässt sich schon am Wortlaut der Rechtsverordnung festmachen, der Führungsaufgaben von mindestens einem Jahr verlangt und nicht punktuelle Vertretungen ausreichen lässt, die sich bei Abwesenheitsvertretungen oftmals auf das unumgänglich zu Entscheidende beschränken. Der Antragstellerin ist für ihre Tätigkeit in X... lediglich eine Abwesenheitsvertretung bescheinigt. Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich aus der Rüge der Verfassungswidrigkeit der Altersgrenze des § 109b Satz 2 LBG durch die Antragstellerin. Zum einen ergäbe sich in Anwendung von § 18 BbgPLV aus den dargelegten Gründen selbst bei – unterstellter – Verfassungswidrigkeit der Norm kein Anspruch der Antragstellerin auf Zulassung zum Laufbahnaufstieg. Zum anderen drängen sich – zumindest nach überschlägiger Prüfung – durchgreifende Bedenken gegen § 109b Satz 2 LBG nicht auf. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob die Altersgrenze als Aufstiegsvoraussetzung eine dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte, gleichwohl von den Ausstrahlungen des Verfassungsartikels erfasste Entscheidung ist oder ob mit ihr bereits der Schutzbereich dieses grundrechtsgleichen Rechts berührt wird (vgl. zum Ausschluss vom Auswahlverfahren von Bewerbern, die bereits in einem Beamtenverhältnis auf Widerruf im mittleren Dienst stehen oder gestanden haben OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. März 2019 – OVG 4 S 11.19 – juris Rn. 8). Denn in beiden Fällen spricht einiges dafür, dass sich die Aufstiegshöchstaltersgrenze tragfähig auf sachliche Erwägungen stützen lässt, die nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führen (vgl. mit Bezug auf eine vorgelagerte Organisationsentscheidung OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. September 2019 – OVG 4 B 17.19 – juris Rn. 18, 20 ff.; mit Bezug auf Art. 33 Abs. 2 GG OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. März 2019 – OVG 4 S 11.19 – juris Rn. 8). So hat bereits das Oberverwaltungsgericht die Verfassungsmäßigkeit der sich aus dem Polizeihochschulgesetz (DHPolG) i.V.m. dem Berliner Landesrecht ergebenden (und nach der hier maßgeblichen Sach- und Rechtslage vergleichbaren) Höchstaltersgrenze von 40 Jahren (ausnahmsweise 45 Jahren) für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst unter Einbeziehung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG bejaht und die Altersgrenze nach den Maßstäben des AGG und des Unionsrechts ebenfalls nicht beanstandet (Urteil vom 4. Mai 2011 – OVG 4 B 53.09 – juris Rn. 22 ff.). Soweit zwischen der jenem Senatsurteil zu Grunde liegenden und der vorliegend zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ein Unterschied darin bestehen mag, dass unterschiedliche gesetzliche Aufstiegshöchstaltersgrenzen – § 109b Satz 2 LBG (45 Jahre) und § 22 Abs. 1 Satz 4 LBG (55 Jahre) – bestehen, können die Besonderheiten des Polizeivollzugsdienstes für eine zulässige Ungleichbehandlung streiten. Der Gesetzgeber hat sich für die Festlegung an der früheren Altersgrenze in § 23 LVPol orientiert und eine Minimierung des Verwaltungsaufwands durch das Absehen von Einzelausnahmen angestrebt (LT-Drs. 6/7877, Begründung S. 22 f.). Auch mag angesichts von § 29 Abs. 2 und 3 DHPolG eine bundeseinheitliche Regelung angestrebt worden sein. Ferner ist die besondere Altersgrenze der Polizeivollzugsbeamten auf Lebenszeit des höheren Dienstes für den Eintritt in den Ruhestand – Vollendung des 65. Lebensjahrs (§ 110 Abs. 1 Satz 1 LBG) – und angesichts dessen in den Blick zu nehmen, dass die Polizeidienstfähigkeit auch für die Polizeivollzugsbeamten des höheren Dienstes stets erforderlich ist (vgl. § 116 LBG sowie zur Rechtfertigung von Eingriffen in Art. 33 Abs. 2 GG in Gestalt von Einstellungshöchstaltersgrenzen durch das Lebenszeit- sowie das Alimentationsprinzips BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – juris Rn. 76 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 – juris Rn. 27 ff.). Diesen Erwägungen steht jedenfalls der von der Antragstellerin angeführte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – (juris) nicht entgegen. Denn zum einen bezieht sich der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts unmittelbar nur auf Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung, die ungleich schwerer als Altersgrenzen für einen Laufbahnaufstieg in die durch Art. 12 GG und Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Rechtspositionen eingreifen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Mai 2011 – OVG 4 B 53.09 – juris Rn. 27, Beschlüsse vom 11. Januar 2018 – OVG 4 S 40.17 – juris Rn. 7 und vom 28. März 2019 – OVG 4 S 11.19 – juris Rn. 11). Zum anderen wird der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts von der fehlenden Bestimmtheit der dort maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage getragen (juris Rn. 67 ff.), die weder eine Einstellungshöchstaltersgrenze unmittelbar enthält, noch zur Einführung einer Einstellungshöchstaltersgrenze ausdrücklich ermächtigt. Mit § 109b Satz 2 LBG existiert jedoch eine hinreichend ausgestaltete gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Dem Beschluss ist hingegen nicht – wie allerdings wohl die Antragstellerin meint – zu entnehmen, dass für die Gesetzesbegründung besondere Anforderungen bestehen. Unbeschadet dessen lässt sich dem Gesetzentwurf der Landesregierung für das Zweite Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes entnehmen, dass und welche Gedanken sich der Gesetzgeber über die grundrechtliche Eingriffsrelevanz angesichts der bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben gemacht hat (vgl. LT-Drs. 6/7877, S. 2 und Begründung S. 2 ff., 7, 21). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).