OVG 5 NC 26.12

Leitsatz: 1. Da die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 1 LVVO (juris: LehrVPflV BE) eine pauschalierte Regelung in Bezug auf bestimmte normierte Funktionen und damit eine gewissermaßen vor die Klammer gezogene Prüfung der erforderlichen Deputatsermäßigung enthält, bedarf es grundsätzlich keiner Abwägung mit den Interessen von Studienbewerbern.(Rn.5) 2. Aus kapazitätsrechtlicher Sicht hängt die Verwertbarkeit der Bestandszahlen nicht davon ab, ob die in der Statistik über den Stand des jeweils vorangegangenen Semesters hinausgehend erfassten Studierenden zu Recht zugelassen worden sind.(Rn.10) 3. Die Auffüllung höherer Semester über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus steigert zwar die Gesamtzahl der eingeschriebenen Studierenden in einzelnen Fachsemestern und führt damit zu einer Verminderung oder unter Umständen auch zum vollständigen Wegfall eines „Schwundes“, dem ansonsten durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität für Studienanfänger Rechnung zu tragen wäre. Dadurch werden die Bestandszahlen jedoch nicht unrichtig.(Rn.10) 4. Eine Erhöhung der Basiszahl nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO (juris: KapVO BE 2011) kommt nur in Betracht (und ist nach § 16 KapVO) vorzunehmen, wenn das Lehrpersonal durch Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel von Studierenden in den höheren Fachsemestern eine Entlastung erfährt. Eine Beurlaubung ist diesen Tatbeständen nicht gleichzusetzen.(Rn.11) Die Beschwerde des Antragstellers/der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Dezember 2011 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller/die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller/die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zulassung als Studienanfänger/in zum Studium der Zahnmedizin an der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2011/2012. Das Verwaltungsgericht ist in dem angegriffenen Beschluss davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin ihre Aufnahmekapazität mit der Vergabe von 48 Studienplätzen ausgeschöpft habe. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Bestand an wissenschaftlichem Lehrpersonal sei gegenüber dem Sommersemester 2011 nahezu unverändert geblieben. Lediglich in der Abteilung Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie (CC3) sei auf der Grundlage eines Beschlusses der Fakultätsleitung die Stelle eines Wissenschaftlichen Mitarbeiters zum 1. Oktober 2011 beanstandungsfrei zur Hälfte gestrichen worden. Nach Abzug zweier Deputatsverminderungen im Umfang von jeweils 2 LVS (Leitung des CC3/Studienfachberatung) stünden der Lehreinheit nunmehr insgesamt 64,5 Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung und drei Krankenversorgungsstellen mit einem Gesamtlehrdeputat von 362 LVS bzw. einem durchschnittlichen Deputat von 5,6124 LVS je Stelle zur Verfügung. Unter Berücksichtigung des Personalbedarfs für die Krankenversorgung gem. § 9 Abs. 3 Nr. 3 KapVO betrage das unbereinigte Lehrangebot 255,93 LVS. Aus dem um den Dienstleistungsbedarf verminderten bereinigten Lehrangebot von 255,18 LVS und dem Curriculareigenanteil der Lehreinheit Zahnmedizin (6,0734) errechne sich eine Basiszahl von 84,03, die im Unterschied zu den vergangenen Jahren um eine Schwundquote von 0,8755 zu erhöhen sei. Das führe zu einer Aufnahmekapazität von 95,9794, aufgerundet 96 Studienplätzen/Jahr bzw. 48 Studienplätzen im Bewerbungssemester. Mit der Beschwerde rügt der Antragsteller/die Antragstellerin zunächst die vom Verwaltungsgericht akzeptierten Deputatsverminderungen. Ferner beanstandet er/sie die Streichung der halben Stelle im CC3; der entsprechende Beschluss der Fakultätsleitung werde den kapazitätsrechtlichen Anforderungen an eine Abwägung mit den Interessen der Studienbewerber nicht gerecht. Weiter sei die Schwundquote fehlerhaft ermittelt worden; weder sei der Beurlaubungsschwund berücksichtigt noch sei geklärt worden, ob die positiven Übergangsquoten, die kapazitätsrechtlich nicht akzeptiert werden könnten, auf Doppelzählungen beruhten. Ferner verschweige die Antragsgegnerin, welche erheblichen Drittmittel sie erwirtschafte, die sie (auch) in der Lehre einsetzen könne. Letztlich bedeute jede Entscheidung, Drittmittel - sei es in Gestalt von Drittmittelbeschäftigten, sei es als besondere Ausstattung mit sächlichen Mitteln - nicht der Lehre zugutekommen zu lassen, eine faktische Kapazitätsverminderung, die der Rechtfertigung bedürfe. Weiter habe das Verwaltungsgericht versäumt aufzuklären, ob und ggf. in welchem Umfang Titellehre an der Antragsgegnerin erbracht werde und ob sog. Stiftungsprofessuren vorhanden seien. Da die Antragsgegnerin die Zulassungszahl offensichtlich um einen Studienplatz überbucht habe, sei im Beschwerdeverfahren schließlich auch zu klären, wie es zu dieser Überbuchung gekommen sei. II. Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen des Antragstellers/der Antragstellerin befindet, ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden. 1. Rechtsgrundlage der Lehrverpflichtungsermäßigungen für die Leitung des CC3 und für Studienfachberatung ist § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bzw. Nr. 5 LVVO. Bei beiden Ermäßigungstatbeständen handelt es sich um solche, die funktionsgebunden sind, d.h. grundsätzlich für die Dauer der Wahrnehmung der entsprechenden Funktion wirken. Einer Abwägung mit den Interessen von Studienbewerbern bedarf es in diesen Fällen grundsätzlich nicht, da die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 LVVO eine pauschalierte Regelung in Bezug auf bestimmte normierte Funktionen und damit eine gewissermaßen vor die Klammer gezogene Prüfung der erforderlichen Deputatsermäßigung enthält (vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Urteil vom 23. November 2005 - NC 9 S 140.05 - juris). Besondere Ermessenserwägungen, wie sie die Beschwerde im Hinblick auf die doppelten Abiturjahrgänge einfordert, sind schon deshalb entbehrlich, weil die Zahl der Studienplätze im Studiengang Zahnmedizin an der Antragsgegnerin unverändert über der Soll-Kapazität des § 28 Abs. 2 UniMedG liegt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. April 2012 - OVG 5 NC 49.12 - [Tiermedizin, Wintersemester 2011/12], juris Rn. 31). Soweit sie schließlich bemängelt, der Genehmigungsbescheid für den Leiter des CC3 sei erst nach dem Berechnungsstichtag erteilt worden, ist dies ohne Belang, weil die Genehmigung jedenfalls noch vor Beginn des Berechnungszeitraums und damit rechtzeitig im Sinne von § 5 KapVO erteilt worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2005 - OVG 5 NC 31.09 - [Politikwissenschaft, Wintersemester 2008/09], juris Rn. 20). 2. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde ferner die von der Fakultätsleitung beschlossene Halbierung der Stelle Nr. 5003 9483 mit einem Deputatsverlust von 2 LVS. Auch insoweit gilt, dass Abwägungsdefizite nicht erkennbar sind, weil die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im Bewerbungssemester die in § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegte Zielzahl noch immer deutlich überschreitet. 3. Die gegen die Schwundberechnung gerichteten Angriffe erschöpfen sich im Wesentlichen in abstrakten Überlegungen und hieraus hergeleiteten Vermutungen. So etwa bemängelt die Beschwerde, dass der „Beurlaubungsschwund“, zu dessen Berücksichtigung § 16 KapVO unmittelbar verpflichte, keinen Eingang in die Berechnung gefunden habe, weshalb die Gefahr bestehe, dass Beurlaubte in der Zeit der Beurlaubung mit ihrem letzten Studiensemester mehrfach gezählt würden. Solche Doppelzählungen lägen auch vor, wenn Studierende, die eine bestimmte Prüfung nicht bestanden hätten, solange (mehrfach) in dem betreffenden Fachsemester vor Übergang in einen neuen Studienabschnitt gezählt würden, bis sie entweder die Prüfung bestanden hätten oder sich exmatrikulierten. Dies sei zu hinterfragen. Nicht akzeptabel sei ferner die Verfahrensweise der Antragsgegnerin, auch positive Übergänge zwischen den einzelnen Fachsemestern zu zählen. Insofern bestehe erheblicher Aufklärungsbedarf, woraus sich dieser „positive Schwund“ ergebe, zumal die Hochschule nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehalten sei, ihre „Lehrkapazitäten“ so zu organisieren, dass sie einem Schwund von Studierenden Rechnung trage, also die in höheren Semestern freiwerdende Lehrkapazität im Rahmen der horizontalen Substituierungspflicht in niedrige Fachsemester zu verlagern. Dieses Vorbingen zeigt konkrete Fehler bei der Berechnung der Schwundquote nicht auf und gibt deshalb lediglich Veranlassung zu folgenden Klarstellungen: Das für die Schwundprognose entwickelte sog. Hamburger Modell, nach dem die Schwundquote vorliegend ermittelt worden ist, ist ein lediglich rechentechnisches Verfahren, das seine Akzeptanz vornehmlich daraus gewinnt, dass es seine prognostische Aussage ohne Überlagerung durch normative Erwägungen allein an das tatsächliche Bleibeverhalten der Studierenden knüpft. Aus kapazitätsrechtlicher Sicht hängt die Verwertbarkeit der Bestandszahlen deshalb nicht davon ab, ob die in der Statistik über den Stand des jeweils vorangegangenen Semesters hinausgehend erfassten Studierenden zu Recht zugelassen worden sind. Die Auffüllung höherer Semester über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus steigert zwar die Gesamtzahl der eingeschriebenen Studierenden in einzelnen Fachsemestern und führt damit zu einer Verminderung oder unter Umständen auch zum vollständigen Wegfall eines „Schwundes“, dem ansonsten durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität für Studienanfänger Rechnung zu tragen wäre. Dadurch werden die Bestandszahlen jedoch nicht unrichtig. Dafür, dass sie aus anderen Gründen, etwa wegen fehlerhafter statistischer Erfassung, unrichtig sein könnten, sind greifbare Anhaltspunkte mit dem Bemerken, dass bei einem Anwachsen von Studierendenkohorten in den höheren Semestern sozusagen immer die Gefahr von Doppelzählungen bestehe, nicht dargetan. Mit der Frage, wie es zu einem Anstieg der der Schwundberechnung zugrunde liegenden Bestandszahlen hat kommen können, zeigt die Beschwerde aber auch keinen Klärungsbedarf auf, weil der Begriff der „Zugänge“, die nach § 16 KapVO den Abgängen gegenüber gestellt werden sollen, von dem Grund für den Einstieg eines Studierenden in ein höheres Fachsemester unabhängig ist (vgl. zu Vorstehendem Senatsbeschlüsse vom 17. April 2012, a.a.O. Rn. 40, und vom 24. August 2009 - OVG 5 NC 7.09 - [Zahnmedizin, Wintersemester 2008/09], juris Rn. 9). Soweit die Beschwerde geltend macht, bei der Schwundberechnung sei der nach § 16 KapVO „unmittelbar gebotene Beurlaubungsschwund" zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, genügt ihr Vorbringen schon nicht dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Eine Erhöhung der Basiszahl nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO kommt nur in Betracht (und ist nach § 16 KapVO vorzunehmen), wenn das Lehrpersonal durch Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel von Studierenden in den höheren Fachsemestern eine Entlastung erfährt. Dass und aus welchen Gründen eine Beurlaubung diesen Tatbeständen gleichzusetzen sein soll, zeigt die Beschwerde jedoch nicht auf. Unabhängig davon fallen Beurlaubungen nicht unter die Kategorien des Schwundes, weil Beurlaubte die Lehrveranstaltungen lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch nehmen; eine Entlastung von Lehraufgaben wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Studiums erfährt das Lehrpersonal dadurch aber nicht. Inwiefern sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. (und nicht vom 2.) November 1987 - BVerwG 7 C 103.86 u.a. - (juris Rn. 12 ff.) etwas anderes ergeben soll, erschließt sich dem Senat nicht. Soweit die Beschwerde aus ihr meint herleiten zu können, dass die Hochschule die durch Studienabbruch etc. frei werdende Lehrkapazität grundsätzlich dem Eingangssemester zuschlagen müsse, missversteht sie das Bundesverwaltungsgericht. Es gibt keinen Vorrang für Studienbewerber in dem Sinne, dass wegen in höheren Semestern frei gewordener Studienplätze stets und ausnahmslos zusätzliche Studienplätze im ersten Fachsemester zur Verfügung gestellt werden müssen. Das Vergaberecht verbietet der Hochschule nicht, frei gewordene Ausbildungsplätze in den höheren Fachsemestern mit Quereinsteigern, Ortswechslern usw. zu besetzen und auf diese Weise die Ersparnis an Lehraufwand zu vermeiden. Auch das Kapazitätserschöpfungsgebot verlangt lediglich, dass das tatsächlich vorhandene Lehrangebot nicht ungenutzt bleibt. 4. Die Ausführungen zum Einsatz von Drittmitteln in der Lehre vermögen der Beschwerde ebenso wenig zum Erfolg zu verhelfen. Es ist unbestreitbar richtig, dass die Hochschulen im Allgemeinen und so auch die Antragsgegnerin in zunehmendem Maße sog. Drittmittel vereinnahmen. Bei diesen Geldern handelt es sich definitionsgemäß um Anteile an der Finanzierung von konkreten Forschungsvorhaben, die nicht aus dem Etat der vom zuständigen Ministerium bzw. - in Berlin - der zuständigen Senatsverwaltung für die Hochschulen bereitgestellten Mittel stammen, sondern von Auftraggebern aus der gewerblichen Wirtschaft oder aus öffentlichen Forschungsförderprogrammen gewährt werden. Schon von daher ist die Behauptung der Beschwerde, es sei „unwahrscheinlich“, dass Drittmittel ausschließlich zu Forschungszwecken und nicht auch für die Lehre zugewandt würden, nicht gerade naheliegend. Die Nennung auch nur eines Beispielsfalles, in dem Drittmittel nachweislich zur Unterstützung der Lehre zugewandt worden sind, bleibt sie jedenfalls schuldig. Unergiebig ist ihr Vorbringen auch insoweit, als sie die Drittmittelförderung durch den Bund anspricht und in diesem Zusammenhang auf den Hochschulpakt verweist, der dessen besonderes Interesse an einer Erhöhung der Lehrkapazität zum Ausdruck bringe. Es ist eine Sache, wenn der Bund den Ländern aus allgemeinen bildungspolitischen Gründen über eine Vereinbarung wie den Hochschulpakt Mittel für den Ausbau oder zur Beibehaltung von Ausbildungsressourcen zur Verfügung stellt; eine andere ist es, wenn Bundesministerien oder andere öffentliche Einrichtungen wie beispielsweise die Deutsche Forschungsgemeinschaft einzelnen Hochschulen spezielle Forschungsaufträge erteilen und diese aus eigenem Budget finanzieren. Der weiteren Rüge der Beschwerde, die „derzeit praktizierte“ strikte Trennung zwischen Forschung und Lehre widerspreche den Vorschriften des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung, fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung. Unabhängig davon, dass die Trennung von Forschung und Lehre in den Hochschulgesetzen von Bund und Ländern einer langen Tradition folgt, hat die Forschung zu keiner Zeit Eingang in die Kapazitätsermittlung nach dem Bilanzierungsmodell der Kapazitätsverordnung gefunden. Einfluss auf die Bemessung des Lehrangebots gewinnt die Forschung allenfalls über die individuelle Begrenzung der Lehrverpflichtung von Professoren (vgl. etwa § 7 Abs. 2 LVVO) oder wenn der Hochschule von Drittmittelgebern im Rahmen eines Forschungsprojekts wissenschaftliche Mitarbeiter zur Verfügung gestellt werden, die sie nach der jeweiligen Vertragsgestaltung in bestimmtem Umfang auch in der Lehre einsetzen darf und die zu einer Entlastung des Lehrpersonals von Lehraufgaben beitragen (Pflicht- bzw. Wahlpflichtlehre). Die Frage, ob derartige, auf keiner dienstrechtlichen Verpflichtung beruhenden Lehrleistungen von Drittmittelbediensteten kapazitätserhöhend zu berücksichtigen sind, bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner Erörterung. Denn die Antragsgegnerin hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt und durch eidesstattliche Versicherung des Leiters des CC3 vom 25. Mai 2012 glaubhaft gemacht, dass im Bewerbungssemester - wie auch im Vorsemester - keine Drittmittelbediensteten für Lehraufgaben in der Zahnmedizin eingesetzt würden. Darauf, ob sie der besonderen Ausstattung der Lehreinheit mit wissenschaftlichen und nichtwissenschaftlichen Mitarbeitern im Sinne von § 14 Abs. 3 Nr. 1 KapVO zugerechnet werden könnten, kann es mithin nicht ankommen. Die Annahme, sie könnten zur besonderen Ausstattung mit sächlichen Mitteln (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 KapVO gehören, dürfte sich verbieten. Mit der genannten eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht ist auch, dass im Berechnungszeitraum keine Titellehre abgehalten worden ist bzw. wird. Mit einer Lehrverpflichtung verbundene Stiftungsprofessuren, die kapazitätserhöhend zu berücksichtigen wären, stehen dem CC3 ausweislich der Stellenübersicht des Kapazitätsberichts ebenfalls nicht zur Verfügung. 5. Schließlich ist mit der (übrigens zutreffenden) Vermutung der Beschwerde, die Antragsgegnerin habe die festgesetzte Zulassungszahl überbucht, kein weiterer Klärungsbedarf aufgezeigt. Sie verkennt, dass es keine Rechtsvorschrift gibt, die die Rechte eines auf Zuteilung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung alle vorhandenen Studienplätze in das Vergabeverfahren einbezogen werden, um in verfassungskonformer Weise zu gewährleisten, dass zum einen kein Studienplatz unbesetzt bleibt und zum anderen durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Auswahlkriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und bei Einhaltung der normativ vorgegebenen Verteilungsmaßstäbe überhaupt ungenutzt blieben und unwiederbringlich verloren gingen, tritt die vorrangige Berücksichtigung berechtigter Studienbewerber zurück und ist, um ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis zu vermeiden, einem gegen die Hochschule klagenden Bewerber ein freier Studienplatz - unabhängig von seiner Rangziffer - zu erteilen (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Beschlüsse vom 14. April 2009 - OVG 5 NC 174.08 - [Humanmedizin, Sommersemester 2008], juris Rn. 42, und vom 1. Juni 2007 - OVG 5 NC 1.07 - [Zahnmedizin, Wintersemester 2006/07], juris Rn. 11; vgl. ferner VGH Kassel, Beschluss vom 18. Januar 2001 - 8 GM 3131/00.SO.T - m.w.N, NVwZ-RR 2001, S. 448, VGH Mannheim, Beschluss vom 31. Januar 2003 - NC 9 S 45.02 -, NVwZ-RR 2003 S. 500.). Ansonsten wird die Ausbildungskapazität der Hochschule sowohl bei Einhaltung wie bei Überschreiten der normativen Zulassungszahl aufgezehrt. So liegt der Fall hier. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin bei der Vergabe der überbuchten Plätze willkürlich oder rechtsmissbräuchlich gehandelt haben könnte, sind - soweit überhaupt Fälle denkbar sind, in denen sich die Hochschule ausnahmsweise nicht auf die kapazitätsdeckende Wirkung der Vergabe von Studienplätzen jenseits der festgesetzten Zulassungszahl berufen darf - nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).