OVG 6 S 54.15

Leitsatz: Zur Frage, ob die pachtzinsfreie Überlassung eines bebauten Grundstücks an einen Träger der freien Jugendhilfe eine rechtswidrige Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, wenn der Träger der freien Jugendhilfe als Gegenleistung Investitions- und Instandhaltungsverpflichtungen an dem Pachtgegenstand eingegangen ist.(Rn.6) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 1.000.000,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist eine private Betreiberin preisgünstiger Hotels und Hostels. Sie betreibt unter anderem im Berliner Ortsteil F... eine Beherbergungsstätte. Sie wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen die pachtzinsfreie Überlassung des mit einem unter Denkmalschutz stehenden Gebäude bebauten Grundstücks M... in 1... Berlin durch den Antragsgegner zunächst an die Beigeladene zu 1. (vom 15. November 2010 bis Ende 2013) und sodann an die Beigeladene zu 2. (ab 1. Februar 2014) als anerkannte Träger der freien Jugendhilfe zum Zwecke des Um- und Ausbaus des Gebäudes sowie der anschließenden Nutzung als attraktive Jugendherberge mit ca. 430 Plätzen. Der mit der Beigeladenen zu 2. für eine Laufzeit von zunächst knapp 31 Jahren abgeschlossene Pachtvertrag vom 24. Februar 2014 sieht – wie bereits der zuvor mit der Beigeladenen zu 1. geschlossene Pachtvertrag – vor, dass der Pachtgegenstand den Zwecken der Jugendarbeit dient. Die Pächterin hat das Grundstück auf eigene Kosten für den vertraglichen Nutzungszweck herzurichten und die Jugendherberge spätestens 3 Jahre nach Vertragsbeginn zu eröffnen, ansonsten endet der Vertrag mit Ablauf dieser Frist. Die von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigten Investitionen betragen insgesamt ca. 9.400.000 EUR. Sie hat zudem ab Vertragsbeginn die laufenden Instandhaltungskosten zu tragen. Nach Auffassung der Antragstellerin handelt es sich um einen marktunüblichen Pachtvertrag, der als rechtwidrige staatliche Beihilfe zu qualifizieren sei. Ihren auf vorläufige Durchsetzung des unionsrechtlichen Durchführungsverbotes gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 17. November 2015 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragstellerin. II. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die Antragstellerin hat weder einen Anspruch auf Erlass vorläufiger Maßnahmen zur Sicherstellung des Durchführungsverbotes in Gestalt eines Bau- und Nutzungsstopps für die Jugendherberge oder der Zahlung eines vorläufig als marktüblich anzusetzenden Pachtzinses (Antrag zu 1.) noch auf Rückforderung der ersparten Pachtaufwendungen zuzüglich Rechtswidrigkeitszinsen von der Beilgeladenen zu 2.) für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 (Antrag zu 2.). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache in Rahmen des § 123 VwGO nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommt. Voraussetzung dafür ist, dass eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 123 Rn. 14 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da die Erfolgsaussichten der Klage offen sind (dazu unter 2.) und die vorzunehmende Folgenabwägung zu Ungunsten der Antragstellerin ausgeht (dazu unter 3.). 1. Soweit das Verwaltungsgericht seine einstweiligen Rechtsschutz versagende Entscheidung maßgeblich darauf stützt, dass ein Anordnungsgrund nicht vorliege, da wegen der noch nicht erfolgten Inbetriebnahme der Jugendherberge durch die Beigeladene zu 2. bislang keine wirtschaftlichen Nachteile bei der Antragstellerin entstanden sein könnten, ist dies schon mit Blick auf den Zeitablauf nicht mehr tragfähig. Die Eröffnung des Betriebs der Jugendherberge ist für Juli 2016 geplant und steht damit unmittelbar bevor. Die Frage, ob es auf einen wirtschaftlichen Nachteil bei dem Wettbewerber (etwa in Form von Kalkulationsnachteilen oder Umsatzeinbußen) überhaupt ankommt oder – wie die Antragstellerin meint – bereits die potentiell wettbewerbsverfälschende Wirkung einer beihilferechtlichen Vorteilsgewährung für die Glaubhaftmachung der Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung genügt, bedarf keiner Entscheidung, da der Antrag aus anderen Gründen keinen Erfolg haben kann. 2. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung des Anordnungsanspruchs ist offen, ob die Antragstellerin – ein Wettbewerbsverhältnis zwischen ihr und den Beigeladenen unterstellt (vgl. dazu Birnstiel/Heinrich in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, 1. Aufl. 2013, Kap. 2 Rn. 216 f.) – im Hauptsacheverfahren obsiegen wird. a) Der von der Antragstellerin gerügte Verstoß gegen das unionsrechtliche Durchführungsverbot aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, wonach ein Mitgliedstaat eine Maßnahme (die Gewährung einer Beihilfe) nicht durchführen darf, bevor die Kommission nicht eine abschließende Entscheidung erlassen hat (vgl. dazu Bungenberg in: Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, a.a.O., Kap. 2 Rn. 59 f.), setzt zunächst voraus, dass eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt. Danach sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Zentrales Tatbestandsmerkmal einer staatlichen Beihilfe ist mithin die Begünstigung. Eine Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ist gegeben, wenn ein Unternehmen eine aus staatlichen Mitteln bewirkte Leistung erlangt, ohne hierfür eine angemessene marktübliche Gegenleistung erbracht zu haben. Dabei kommt es auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von Leistung und Gegenleistung unter normalen Marktbedingungen an, wobei die Unionsgerichte den Begriff der Begünstigung unter Berücksichtigung aller unmittelbaren und mittelbaren Umstände weit auslegen. Für eine beihilfenrelevante Begünstigung genügt damit letztendlich ein finanzieller Vorteil, der einem Unternehmen aus staatlichen Mitteln zuteil wird (Kleine/Sühnel in: Birnstiel, Bungenberg, Heinrich, a.a.O., Kap. 1 Rn. 89). Eine Begünstigung kann auch in der Verminderung einer finanziellen Belastung bestehen, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hätte (zu den sog. negativen Zuwendungen s. Kleine/Sühnel, a.a.O., Kap. 1 Rn. 97 f.). Eine nicht marktgerechte Verpachtung eines Grundstückes kann daher eine Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen. Maßgeblich ist insoweit, ob der Empfänger der staatlichen Leistung eine angemessene, d.h. marktübliche Gegenleistung erbracht hat (vgl. Kleine/Sühnel, a.a.O., Kap. 1 Rn. 103 ff.). b) Dies zugrunde gelegt kommt es entscheidungserheblich darauf an, ob die nach den Bestimmungen des Pachtvertrages von der Beigeladenen zu 2. zu erbringenden Investitionen und sonstigen finanziellen Verpflichtungen eine angemessene Gegenleistung für die pachtzinsfreie Überlassung des in Rede stehenden Grundstücks darstellen. Hierzu hat die Europäische Kommission in ihrer von der ersten Instanz im Hauptsacheverfahren eingeholten Stellungnahme vom 8. Februar 2016 bereits Hinweise gegeben. Danach ist bei der Prüfung, ob der zinsfreien Grundstücksüberlassung eine angemessene, marktübliche Gegenleistung gegenübersteht, zu beachten, dass die Gegenleistung nicht nur den Pachtzins in Form von Geldzahlungen, sondern auch andere nicht marktübliche Leistungen, etwa in Form von Instandsetzungsarbeiten und Investitionen, die den Pachtgegenstandswert erhöhen, umfassen könne (Stellungnahme Ziff. 9). Für die Prüfung müssten über die gesamte Laufzeit des Pachtvertrages dem jährlichen marktüblichen Pachtzins für das für den Nutzungszweck überlassene Grundstück die für den Pächter anfallenden Kosten und Lasten, sofern sie nicht marktübliche Gegenleistungen und Verpflichtungen darstellten, gegenübergestellt werden (Stellungnahme Ziff. 10 f.). Die Höhe der möglichen Beihilfe sei nach der Berechnungsformel B = P – (INV+IP+K) vorzunehmen, wobei B für Beihilfe, P für den Gegenwartswert der marktüblichen Pachtzinsen für die gesamte Pachtdauer, INV für den Gegenwartswert der jährlichen Mindestinstandhaltungspauschale, IP für den Gegenwartswert der Investitionskosten und K für den Gegenwartswert der auf dem Grundstück ruhenden Steuern, Abgaben und Gebühren, die vorliegend vom Pächter zu tragen sind, stehen (vgl. im Einzelnen Stellungnahme Ziff. 15). Bei einem positiven Ergebnis der Berechnung würde nach Auffassung der Europäischen Kommission eine Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegen (Stellungnahme Ziff. 16). Die Europäische Kommission, die mit Schreiben vom 25. Februar 2016 mitgeteilt hat, dass sie die Beschwerde der Antragstellerin - SA.43145 (2016/FC) - ausgesetzt habe, bis das nationale Gericht über das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe und gegebenenfalls über ihre Rechtmäßigkeit befunden habe, sieht sich anhand der ihr zur Verfügung gestellten Daten nicht in der Lage festzustellen, ob es sich im vorliegenden Fall um eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt (Stellungnahme Ziff. 16). Sie empfiehlt, für die Ermittlung des marktüblichen Pachtzinses für das zum Nutzungszweck hergerichtete Grundstück einen unabhängigen Sachverständigen hinzuziehen, der den Anforderungen des 2. Abschnitts der Kommissionsmitteilung betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten und Grundstücken durch die öffentliche Hand (ABl. C 209/3 vom 10. Juli 1997) entsprechen sollte, da kaum davon auszugehen sei, dass das Wertgutachten aus dem Jahr 2000 noch die aktuelle Immobilienlage in Berlin wiedergebe (Stellungnahme Ziff. 12). Die nach zutreffender Auffassung der Europäischen Kommission gebotene Ermittlung des marktüblichen Pachtzinses für das in Rede stehende Grundstück durch einen unabhängigen Sachverständigen kann nicht im einstweiligen Rechtschutzverfahren erfolgen, sondern ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Dabei wird auch zu klären sein, ob der von dem Antragsgegner mit Blick auf die Förderung der freien Jugendhilfe nach § 47 Abs. 3 AG KJHG zugrunde gelegte Pachtzins in Höhe des von der Senatsverwaltung für Finanzen vorgegebenen Erbbauzinssatzes für Fachvermögen für soziale, kulturelle oder sportliche Bauten in Höhe von 3 % des Verkehrswertes – das sind 150.000 EUR jährlich – geeignet ist, einen marktüblichen Pachtzins abzubilden. Die von der Antragstellerin vorgelegten privatgutachterlichen Stellungnahmen von Dr.-Ing. K... vom 14. Januar 2016 und 2. März 2016 bieten ungeachtet dessen, dass die Gutachter öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige sind, für den Senat keine ausreichende Grundlage für die Bewertung dessen, was in der vorliegenden Fallkonstellation als marktüblicher Pachtzins anzusehen ist, zumal sich die Beigeladenen auf eine gegengutachterliche Stellungnahme der R... GmbH vom 16. Februar 2016 stützen. c) Soweit nach Auffassung der Antragstellerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu unterstellen ist, wenn die Europäische Kommission das förmliche Prüfverfahren eröffnet, sich aber noch nicht definitiv zum Beihilfecharakter geäußert hat, lässt Sie außer Acht, dass ein Eröffnungsbeschluss nach Art. 6 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 659/1999 (siehe dazu Harringa in: Birnstil/Bungenberg/Heinrich, a.a.O., Kap. 2 Rn. 332) hinsichtlich der oben genannten Beschwerde der Antragstellerin noch nicht vorliegt. Die Europäische Kommission hat mit Schreiben vom 25. Februar 2016 vielmehr mitgeteilt, dass das Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung des nationalen Gerichts über das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe ausgesetzt worden sei. Es ist daher zunächst Sache der nationalen Gerichte, das Vorliegen einer rechtswidrigen Beihilfe festzustellen. 3. Kann demnach nicht auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abgestellt werden, so ist eine Abwägung der Folgen der Versagung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmen. Dabei ist zu prüfen, welche Folgen es hätte, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Antragstellerin jedoch im späteren Hauptsacheverfahren obsiegte (vgl. Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123 Rn. 100 f.). a) Der Antragstellerin droht bei Ablehnung der begehrten einstweiligen Anordnung keine erhebliche Verletzung ihres durch das Durchführungsverbot aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV geschützten Rechts an einem unverfälschten Wettbewerb (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 3 C 44.09 – EuZW 2011, 269), die im Falle ihres Obsiegens in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden könnte. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass derzeit ihrem eigenen Vortrag zufolge eine Begünstigung der Beigeladenen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV frühestens 10 Jahre nach Laufzeitbeginn des Pachtvertrages eintreten kann. aa) Die Antragstellerin geht, nachdem sie zunächst von einem marktüblichen Pachtzins von 7,00 EUR/m² monatlich für das nicht um- und ausgebaute Gebäude ausgegangen ist (vgl. Stellungnahme von Dr.-Ing. K... vom 14. Januar 2016 S. 1), nunmehr von einem marktüblichen Pachtzins in Höhe von 10 EUR/m² monatlich für das hergerichtete Gebäude aus. Bei einer von der Antragstellerin angenommenen Nutzfläche im Haupt- und Nebengebäude von ca. 7.380 m² ergäbe sich danach ein monatlicher Pachtzins in Höhe von 73.800 EUR bzw. ein Pachtzins in Höhe von 885.600 EUR pro Jahr (vgl. Stellungnahme von Dr.-Ing. K... vom 2. März 2016 S. 3). Für einen Zeitraum von 10 Jahren fielen somit Pachtzinsen in Höhe von insgesamt 8.856.000 EUR an. Nimmt man mit der Antragstellerin als im Rahmen der gebotenen Gegenüberstellung (Verrechnung) berücksichtigungsfähige Gegenleistungen der Beigeladenen zu 2. Gesamtinvestitionen in Höhe von 7.765.000 EUR (4.150.000 EUR für nutzungsunabhängige Investitionen zuzüglich 3.615.000 EUR für nutzungsabhängige Investitionen) sowie laufende Instandhaltungskosten in Höhe von 88.560 EUR pro Jahr (1,00 EUR/m²/Monat; vgl. Stellungnahme von Dr.-Ing. K... vom 2. März 2016 S. 4 f.) an, ergäben sich hochgerechnet auf einen Zeitraum von 10 Jahren berücksichtigungsfähige Gegenleistungen der Beigeladenen zu 2. in Höhe von insgesamt 8.650.600 EUR (7.765.000 EUR zuzüglich 885.600 EUR). bb) Eine auf dieser Grundlage durchgeführte wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von Leistung und Gegenleistung ergibt, dass sich der marktübliche Pachtzins für das in Rede stehende Grundstück und die von der Beigeladenen zu 2. zu erbringenden Investitionen und Instandhaltungskosten über einen Zeitraum von knapp 10 Jahren in etwa die Waage halten. Die pachtvertragliche Freistellung der Beigeladenen zu 2. von der Verpflichtung zur Zahlung des nach Auffassung der Antragstellerin marktüblichen Pachtzinses für das hergerichtete Gebäude würde sich erst knapp 10 Jahre nach Laufzeitbeginn des Pachtvertrages (1. Februar 2014) zugunsten der Beigeladenen zu 2. auswirken. Bis dahin kann nicht von einer Begünstigung der Beigeladenen zu 2. im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV – hier in Form einer finanziellen Entlastung – ausgegangen werden. Ein wirtschaftlicher Vorteil aus der pachtzinsfreien Überlassung des Grundstücks entstünde frühestens in der darüber hinaus gehenden Zeit bis zur Beendigung des Pachtvertrages. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass der Pachtvertrag bei einer auf die gesamte Mindestlaufzeit von knapp 31 Jahren (371 Monate) bezogenen Gesamtbetrachtung marktunüblich und daher insgesamt nichtig sei, da eine Begünstigung der Beigeladenen zu 2. in Höhe von insgesamt 17.223.680 EUR entstehe (vgl. Stellungnahme von Dr.-Ing. K... vom 2. März 2016 S. 5), führt dies nicht zu einer abweichenden Folgenabwägung. Selbst wenn die Auffassung der Antragstellerin zuträfe, dass eine geltungserhaltende Reduktion des Pachtvertrages mit Unionsrecht unvereinbar sei, so dass die Beihilfe vollständig zurückgefordert werden müsse, kann dies nicht dazu führen, dass bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Maßnahmen zur Beseitigung eines Wettbewerbsvorteils, der sich bei Zugrundelegung der eigenen Angaben des Konkurrenten frühestens in 10 Jahren ergibt, anzuordnen sind. Im gegenwärtigen Zeitpunkt und in den folgenden Jahren wirkt sich die pachtzinsfreie Überlassung des in Rede stehenden Grundstücks – wie im Einzelnen oben dargestellt – nicht als wirtschaftlicher Vorteil für die Beigeladene zu 2. aus. Wenn die im Hauptsacheverfahren gebotene Sachverhaltsaufklärung ergeben sollte, dass bezogen auf die gesamte Vertragslaufzeit eine rechtswidrige Beihilfe vorliegt, wird zu klären sein, ob die effektive Durchsetzung des Beihilferechts es gebietet, den gesamten die Beihilfe gewährenden Pachtvertrag rückabzuwickeln oder nur der beihilferechtlich erlangte Vorteil abgeschöpft werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11 - juris Rn. 39 m.w.Nachw.). b. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin die pachtzinsfreie Überlassung des in Rede stehenden Grundstücks an die Beigeladene zu 1. über einen Zeitraum von ca. 3 Jahren als marktunübliche Freistellung von unternehmerischen Risiken und faktische Bevorteilung im Standortwettbewerb in die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von Leistung und Gegenleistung einbezöge, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Die von der Antragstellerin für erforderlich gehaltene funktionale Betrachtung der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. als Unternehmensgruppe im beihilferechtlichen Sinn hätte lediglich zur Folge, dass der Zeitraum von 10 Jahren, innerhalb dessen durch die pachtzinsfreie Überlassung des Grundstücks ein finanzieller Vorteil nicht eintreten kann (siehe oben), bereits im Jahr 2020 ablaufen würde. Insoweit wären jedoch zugunsten der Beigeladenen die von der Beigeladenen zu 1. in den Jahren 2010 bis 2013 aufgebrachten Instandhaltungskosten in Höhe von ca. 650.000 EUR in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen. 3. Aus den oben dargestellten Gründen hat auch der auf Durchsetzung des Durchführungsverbots gerichtete Hilfsantrag zu 1.a) (Unterlassung der pachtzinsfreien Überlassung des in Rede stehenden Grundstücks) keinen Erfolg. Der erstmals im Beschwerdeverfahren gestellte, auf vorläufige Feststellung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gerichtete Hilfsantrag zu 3. bleibt – ungeachtet der Frage nach seiner Zulässigkeit – aus den oben genannten Gründen in der Sache ebenfalls erfolglos. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG und entspricht dem erstinstanzlichen Beschluss. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).