OVG 6 S 33.17

Leitsatz: Zum Merkmal "freie Kapazitäten der Einrichtungen" im Sinne des Artikels 5 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrages zwischen dem Land Berlin und dem Land Brandenburg über die gegenseitige Benutzung von Plätzen in Einrichtungen der Kindertagesbetreuung (GVBl. vom 15. März 2002, S. 105) (juris: KitaggNutzBBStVtr BE).(Rn.7) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. August 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragsteller tragen die Kosten der Beschwerde. I. Die Antragsteller haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Brandenburg im Landkreis O.... Die im Mai 2015 geborene Antragstellerin zu 3., deren Eltern die Antragsteller zu 1. und 2. sind, möchte in der im Land Berlin gelegenen in freier Trägerschaft befindlichen Kindertagesstätte S... mit Wirkung vom 1. August 2017 aufgenommen werden. Hierfür haben die Antragsteller zu 1. und 2. mit dem Träger der Kindertagesstätte am 13. Dezember 2016 einen Betreuungsvertrag abgeschlossen. Der Landkreis O... hat am 10. November 2016 eine Kostenübernahmeerklärung für den Zeitraum vom 1. August 2017 bis zum 31. Juli 2018 abgegeben, der Antragsgegner hat die Ausstellung eines sog. Kita-Gutscheines mit Bescheid vom 21. November 2016 unter Hinweis auf unzureichende Betreuungskapazitäten dagegen abgelehnt. Über die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage - VG 18 K 203.17 - ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf vorläufige Erteilung eines Kita-Gutscheins ab dem 1. August 2017 zur Berechtigung der Inanspruchnahme eines Platzes der Antragstellerin zu 3. in der begehrten Einrichtung hat es mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsteller zu 1. und 2. seien per se nicht anspruchsberechtigt, die Antragstellerin zu 3. könne aus § 24 SGB VIII mangels Zuständigkeit keine Ansprüche gegen den Antragsgegner geltend machen; aus dem Staatsvertrag zwischen dem Land Berlin und dem Land Brandenburg über die gegenseitige Nutzung von Plätzen in Einrichtungen der Kindertagesbetreuung ergebe sich ebenfalls kein Anspruch. Es könne dahinstehen, ob freie Kapazitäten in der fraglichen Betreuungseinrichtung vorhanden seien, jedenfalls stehe die Vergabe des Betreuungsplatzes im Ermessen des Antragsgegners, das dieser fehlerfrei ausgeübt habe. Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer vorliegenden Beschwerde. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die von den Antragstellern gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO dargelegten Gründe, die gemäß Satz 6 dieser Vorschrift allein zu prüfen sind, rechtfertigen die beantragte Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Der von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für die begehrte einstweilige Anordnung vorausgesetzte Anordnungsanspruch steht den Antragstellern nicht zu. Hinsichtlich der Antragsteller zu 1. und 2. kann dahinstehen, ob diese aus den Regelungen des Staatsvertrages zwischen dem Land Berlin und dem Land Brandenburg über die gegenseitige Nutzung von Plätzen in Einrichtungen der Kindertagesbetreuung, dem das Abgeordnetenhaus von Berlin mit Gesetz vom 15. März 2002 (GVBl. S. 105) - StV - zugestimmt hat, unmittelbar eigene Rechte herleiten können. Denn der Anspruch scheitert, wie auch derjenige der Antragstellerin zu 3., dessen ungeachtet am Fehlen der materiellen Voraussetzungen für eine Aufnahme der Antragstellerin zu 3. in die begehrte Kindertagesstätte. Gemäß Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 StV erfolgt die Aufnahme von Kindern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im jeweils anderen Bundesland haben, nur im Rahmen freier Kapazitäten der Einrichtungen und wenn die jeweils geltenden Leistungsverpflichtungen erfüllt sind. Nach Satz 2 der Regelung besteht eine Aufnahmeverpflichtung nicht. Nach der dem Staatsvertrag beigefügten amtlichen Begründung stellt Artikel 5 Abs. 1 sicher, dass die örtlichen Leistungsverpflichtungen vorgehen. Erst wenn diese erfüllt sind, kann das betroffene Kind aufgenommen werden. Damit ist der Kapazitätsvorbehalt des Artikels 5 Abs. 1 Satz 1 StV näher umrissen. Die „örtlichen Leistungsverpflichtungen“ sind die Ansprüche, die Betreuungsbedürftige gemäß § 24 SGB VIII gegenüber dem für sie örtlich zuständigen Träger der Jugendhilfe geltend machen können. Der Antragsgegner weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass es sich hierbei nach Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts um einen einklagbaren Leistungsanspruch der Kinder gegen den jeweils zuständigen örtlichen Jugendhilfeträger handelt, der nicht unter Kapazitätsvorbehalt gestellt ist (BVerfG, Urteil vom 21. Juli 2015 - 1 BvF 2/13 -, BVerfGE 140, 65 ff., Rn. 43 bei juris; s. auch Senatsbeschluss vom 28. August 2017 - OVG 6 S 30.17 -, Rn. 12 bei juris). Dies verdeutlicht, dass es nach dem Willen der Parteien des Staatsvertrages einen Vorrang der jeweiligen eigenen Landeskinder gibt. Hier ergibt sich nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Kapazität der in Rede stehenden Kindertagesstätte erschöpft ist. Maßgeblich für die Frage, ob freie Kapazitäten vorhanden sind, ist regelmäßig der Zeitpunkt der Antragstellung (Senatsbeschluss vom 29. September 2015 - OVG 6 S 40.15 -, S. 3 des Beschlussabdrucks). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, wie lange der Zeitraum zwischen Antragstellung und begehrter Aufnahme ist. Um den Kapazitätsvorbehalt des Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 StV nicht auszuhöhlen und um dem jeweiligen Bundesland die Möglichkeit zu geben, die vorrangigen Leistungsverpflichtungen aus § 24 SGB VIII zu erfüllen, erscheint es nicht angängig, bei erheblichem zeitlichem Abstand zwischen Antragstellung und begehrtem Betreuungsbeginn (allein) auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Anderenfalls droht der Kapazitätsvorbehalt unterlaufen zu werden. Ohne dass der vorliegende Fall Anlass böte, diese Frage im Einzelnen zu klären, sind die vorhandenen Kapazitäten der fraglichen Einrichtung vorliegend jedenfalls seit geraumer Zeit und auch gegenwärtig erschöpft. Das genügt im Rahmen der summarischen Prüfung, um das Vorhandensein freier Kapazitäten zur Aufnahme der Antragstellerin zu 3. zu verneinen. Die fragliche Einrichtung verfügt nach den Angaben des auf der entsprechenden Internetseite des Antragsgegners abrufbaren Kita-Verzeichnisses gegenwärtig über insgesamt 52 Plätze, freie Plätze seien nicht gemeldet (https://www.berlin.de/sen/jugend/familie-und-kinder/kindertagesbetreuung/kitas/ verzeichnis/KitaDetailsNeu.aspx?ID= 1495). Das deckt sich mit den Darlegungen im Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2017. Darin wird ausgeführt, dass die Kindertagesstätte nach Angaben der Kita-Leitung bis auf Weiteres keine freien Plätze zur Verfügung habe, da für die erweiterte Kapazität von 60 Plätzen seit September 2016 nicht das erforderliche Personal vorhanden sei. Zurzeit würden deshalb nur 51 Kinder betreut, ab April plane man mit 52 Kindern. Ende August 2017 verlasse eine Vollzeiterzieherin die Kita, ein Ersatz werde noch gesucht. Die Kita verfüge über eine Vormerkliste mit im Bezirk R... lebenden Kindern, die die Aufnahme in diese Kita begehrten. Damals seien ca. 25 Kinder auf der Warteliste für 2017 gewesen, wovon nur ca. zwölf Kinder zum Sommer des Jahres aufgenommen werden könnten. In einer E-Mail der Leiterin der Kita an den Antragsgegner vom 20. April 2017 wird diese Schilderung bestätigt. Darin heißt es, aktuell würden 51 Kinder betreut, ein Kind beginne in der Folgewoche mit der Eingewöhnung. Zum 1. September 2017 komme voraussichtlich eine Mitarbeiterin in der berufsbegleitenden Ausbildung mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden, dafür verlasse eine Mitarbeiterin die Einrichtung zum selben Zeitpunkt, die derzeit 39 Wochenstunden arbeite. 25 Kinder seien vorgemerkt, fünf hätten einen Vertrag für August/September 2017, drei Kinder seien von der Liste gestrichen, da sie einen Platz hätten. Seit Monaten sei die Kita mit Stellenausschreibungen auf der Suche nach Fachkräften. Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Auch die Antragsteller tragen nichts vor, was zu derartigen Zweifeln Anlass böte. Dass die Kita auf den einschlägigen Seiten im Internet bis vor kurzem noch eine Kapazität von 60 Betreuungsplätzen angegeben habe, ändert daran nichts. Dies war nach Angaben der Leitung dem Umstand geschuldet, dass die Einrichtung „die Hoffnung noch nicht aufgegeben“ hatte, Personal zu finden. Deshalb sei „im System noch nichts geändert“ worden (bereits zitierte E-Mail vom 20. April 2017). Maßgeblich sind die tatsächlich vorhandenen Betreuungsplätze. Dass der freie Träger der Einrichtung mit den Antragstellern zu 1. und 2. im November 2016 einen Betreuungsvertrag beginnend ab dem 1. August 2017 abgeschlossen hat, rechtfertigt nicht die Annahme, es sei ein Betreuungsplatz unter Berücksichtigung des Vorrangs von Berliner Landeskindern vorhanden. Soweit die Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 2. August 2017 auf Seite 4 unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 20. Juli 2017 - 6 L 1177/17 - geltend machen, es habe kein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren zur Vergabe der städtischen Kindergartenplätze stattgefunden, verkennen sie den rechtlichen Ausgangspunkt. Bei jener Entscheidung ging es um die Berücksichtigung des Wunsch- und Wahlrechts im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII im Rahmen eines behaupteten Kapazitätsmangels bei Vergabe von Betreuungsplätzen (vgl. zu einer solchen Konstellation auch Senatsbeschluss vom 28. August 2017 - OVG 6 S 30.17 -). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar. Das Wunsch- und Wahlrecht des § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ist hier nicht einschlägig, denn es besteht nur gegenüber dem örtlich zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Das ist hier gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII der Landkreis O..., in dem die Antragsteller ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Der hier in Rede stehende Staatsvertrag gewährleistet gerade kein dem § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII vergleichbares Wunsch- und Wahlrecht, sondern sieht vor, dass die Aufnahme eines Kindes aus dem jeweils anderen Bundesland erst erfolgen kann, wenn die örtlichen Leistungsverpflichtungen nach § 24 SGB VIII erfüllt sind. Auf die Frage, ob der Antragsteller einen generellen Kapazitätsmangel für die Bezirke R... hinreichend dargelegt hat, kommt es vorliegend nicht an, weil Gegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens allein die Aufnahme der Antragstellerin zu 3. in die Kindertagesstätte S... ist. Die weiteren von den Beteiligten aufgeworfenen Fragen, insbesondere diejenigen des Bestehens und des ggf. Umfangs eines neben dem Kapazitätsvorbehalt anzunehmenden, aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 StV folgenden Ermessens, bedürfen vor diesem Hintergrund keiner Erörterung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).