OVG 6 S 45.17

Leitsatz: Der privatwirtschaftliche Bewerber um den mit staatlichen Mitteln geförderten Ausbau und Betrieb eines Breitbandnetzes kann sich mangels Antragsbefugnis nicht gegen den Zuwendungsbescheid wenden, mit der der Bund der Gemeinde die hierfür erforderlichen Fördermittel bewilligt.(Rn.6) Vor einer von der Gemeinde zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ist der Eintritt einer Wettbewerbsverzerrung ausgeschlossen.(Rn.8) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Oktober 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 49.734,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist ein Telekommunikationsunternehmen und Betreiberin von Telekommunikationsnetzen. Sie wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen einen an die Beigeladene zu 3, die die Beigeladenen zu 1 und 2 vertritt, gerichteten Bescheid der Antragsgegnerin über eine Zuwendung in vorläufiger Höhe für ein Wirtschaftlichkeitslückenmodell nach der Richtlinie für die Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland. Mit der Zuwendung soll in den Gemeindegebieten der Beigeladenen zu 1 bis 3 die Förderung des Breitbandausbaus zur Schließung einer Unterversorgungssituation ermöglicht werden. Die Antragstellerin hat an dem von den Beigeladenen durchgeführten Auswahlverfahren für die geförderte Errichtung und den Betrieb einer Breitbandinfrastruktur im Gemeindegebiet der Beigeladenen teilgenommen. Die Beigeladenen haben den Zuschlag einem anderen Anbieter erteilt, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Nach Auffassung der Antragstellerin ist die Zuwendung der Antragsgegnerin als rechtswidrige staatliche Beihilfe zu qualifizieren, da das von ihr noch vor Ergehen des Zuwendungsbescheides nachgemeldete Angebot, den Netzausbau im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 3 ohne öffentliche Fördermittel vorzunehmen, unberücksichtigt geblieben sei. Ein geförderter Netzausbau sei bei Annahme ihres Angebots durch die Beigeladene zu 3 nicht mehr erforderlich. Die in der Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next-Generation Access (NGA)-Breitbandversorgung vorgesehene Fördervoraussetzung, dass es sich um ein unterversorgtes Gebiet handeln müsse, in dem aktuell keine NGA-Breitbandversorgung bestehe und in den nächsten drei Jahren keine NGA-Netze entstehen würden (sog. „weiße NGA-Flecken“), sei im Zeitpunkt des Bescheiderlasses nicht mehr gegeben gewesen. Das Verwaltungsgericht hat den vorläufigen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin, der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Zuwendungsbescheid gerichtet ist, zurückgewiesen. Der angegriffene Zuwendungsbescheid sei rechtmäßig, da in dem für die Ermittlung der Fördervoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung der Beigeladenen bei der Antragsgegnerin nach dem Ergebnis des zuvor durchgeführten Markterforschungsverfahrens ein „weißer Fleck“ auch im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 3 vorgelegen habe. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragstellerin. II. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist unzulässig. Der Antragstellerin fehlt die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis für das vorliegende Verfahren. Antragsbefugt ist im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO im Hinblick auf die Akzessorietät des vorläufigen Rechtschutzverfahrens nur derjenige, der hinsichtlich des angegriffenen Verwaltungsaktes im Hauptsacheverfahren wegen der Möglichkeit einer Rechtsverletzung klagebefugt ist (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 134). Der von der Antragstellerin in dem Hauptsacheverfahren V... angegriffene Zuwendungsbescheid der Antragsgegnerin vom 6. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2017 kann die Antragstellerin unter keinem Gesichtspunkt in ihren subjektiven Rechten verletzen. Es ist ausgeschlossen, dass die Gewährung der Zuwendung an die Beigeladene zu 3 zu einer Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der Antragstellerin führen kann. 1. Zwar geht das Verwaltungsgericht zutreffend davon aus, dass das an die Mitgliedstaaten gerichtete Durchführungsverbot aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV auch die Funktion hat, die Interessen derjenigen zu schützen, die von einer Wettbewerbsverzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - Rs C-368/04 - Slg 2006 I-9957 Rn. 46 f.). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV eine die Wettbewerber des Beihilfeempfängers individuell schützende Funktion zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 3 C 44.09 - BVerwGE 138, 322, juris Rn 13). Eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten setzt jedoch voraus, dass sie durch die in Rede stehende Zuwendung von einer damit verbundenen Wettbewerbsverzerrung im Sinne des Art. 107 Abs.1 AEUV betroffen ist. Das ist nicht der Fall. a) Eine Wettbewerbsverzerrung liegt in der tatsächlichen oder potentiellen Verbesserung der Wettbewerbssituation eines begünstigten Unternehmens gegenüber bestehenden anderen Unternehmen oder in der Erschwerung des Marktzutritts für neue Unternehmen. Bei einer bloß potentiellen Verfälschung muss diese jedoch hinreichend konkret sein (vgl. Urteil des Senats vom 18. Dezember 2017 - OVG 6 B 3.17 - juris Rn. 51). Mit dem streitgegenständlichen Zuwendungsbescheid wird der Beigeladenen zu 3 als Gebietskörperschaft für den Zeitraum vom 6. September 2016 bis zum 31. Dezember 2018 in Form der Projektförderung eine nicht rückzahlbare Zuwendung für die Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke bei privatwirtschaftlichen Betreibern von Breitbandinfrastrukturen im Sinne der Nr. 3.1 der Richtlinie des Bundes über die Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland bewilligt. Diese Vorgehensweise entspricht Nr. 4.1 der Förderrichtlinie, wonach Zuwendungsempfänger die im Projektgebiet gelegene Gebietskörperschaft ist. Der Zuwendungsbescheid regelt jedoch nicht, welches privatwirtschaftliche Telekommunikationsunternehmen letztendlich von der Zuwendung profitiert. In dem Zuwendungsbescheid wird vielmehr vorausgesetzt, dass das Unternehmen, das mit dem Ausbau und Betrieb der Breitbandinfrastruktur betraut wird, von der Gebietskörperschaft erst noch auszuwählen ist. Hierfür sehen die allgemeinen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids vor, dass die Zuwendungsempfängerin bei der Auswahl des privatwirtschaftlichen Betreibers von Breitbandinfrastrukturen bestimmte Vorgaben der NGA-Rahmenregelung und der Förderrichtlinie zu beachten hat und bereits im Rahmen des Auswahlverfahrens darauf hinzuweisen ist, dass eine Nichteinhaltung der im Zuwendungsbescheid enthaltenen Vorgaben zum Ausschluss aus dem Auswahlverfahren führen kann (vgl. Nr. 4.4.1 des Zuwendungsbescheides). Die Zuwendungsempfängerin hat spätestens nach Durchführung des Auswahlverfahrens die in dem Förderantrag getätigten Angaben zu konkretisieren und der Bewilligungsbehörde innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Auswahlverfahrens unter anderem die Ausschreibungsunterlagen, die Planungs- und Gesamtfinanzierungsunterlagen und den Vertragsentwurf mit dem Netzbetreiber vorzulegen (Nr. 4.4.3 des Zuwendungsbescheides). Der Zuwendungsbescheid enthält unter anderem den Hinweis, dass die Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften des Vergaberechts in den alleinigen Verantwortungsbereich der Zuwendungsempfängerin fällt und eine Nichtbeachtung insbesondere die Versagung der Förderung, die Abänderung der vorläufig bewilligten Höhe oder bei bereits gewährter Förderung eine Rückforderung zur Folge haben kann (Nr. 6.1 des Zuwendungsbescheides). aa) Aus den genannten Nebenbestimmungen ergibt sich, dass nach der Konzeption des Zuwendungsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 3 die Auswahl des privatwirtschaftlichen Betreibers der Zuwendungsempfängerin obliegt. Die staatliche Zuwendung als solche kann somit nicht zu einer die Antragstellerin betreffenden Wettbewerbsverzerrung führen. Eine den Wettbewerb beeinträchtigende Beihilfe kann erst in der Gewährung eines Zuschusses an eines der privatwirtschaftlichen Unternehmen durch die Beigeladene zu 3 liegen. Vor einer Auswahlentscheidung ist der Eintritt einer Wettbewerbsverzerrung bei privatwirtschaftlichen Bewerbern ausgeschlossen. bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Nr. 4.2 der Förderrichtlinie, wonach Begünstigte im Sinne des EU-Beihilfenrechts die Betreiber von Breitbandnetzen sind, die eine finanzielle Zuwendung zur Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke in Anspruch nehmen. Damit wird klargestellt, dass die von dem Bund bewilligten Fördermittel nicht bei der Gebietskörperschaft verbleiben sollen. Sie sind nach dem Zuwendungszweck der streitgegenständlichen Zuwendung ausschließlich für tatsächliche Ausgaben für die Durchführung der beantragten Errichtung und den Betrieb einer hochleistungsfähigen Telekommunikationsinfrastruktur zu verwenden (vgl. Nr. 1.1 und 2.2 des Zuwendungsbescheides). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Gewährung von Fördermitteln des Bundes an die Gebietskörperschaft aus den oben genannten Gründen nicht zu einer die subjektiven Rechte der privaten Unternehmen verletzenden Wettbewerbsverzerrung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV führen kann. Die hier in Rede stehende Zuwendung präjudiziert entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht die Auswahlentscheidung der Zuwendungsempfängerin und greift damit nicht in den Wettbewerb zwischen privatwirtschaftlichen Betreibern von Breitbandinfrastrukturen ein. cc) In welcher Rechtsform eine Zuschussgewährung an das ausgewählte Unternehmen erfolgt, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Der Senat weist darauf hin, dass einem unterlegenen Konkurrenten unabhängig von der gewählten Rechtsform Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Zuschussgewährung an ein anderes Unternehmen zur Verfügung stehen (zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bei der Vergabe von öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Dienstleistungskonzessionen s. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. Novem-ber 2014 - 15 Verg 10/14 - juris Rn. 43 ff.). Dabei ist der im Auswahlverfahren unterlegene Mitbewerber nicht auf Beanstandungen beschränkt, die das Auswahlverfahren als solches betreffen, sondern er kann auch geltend machen, dass die materiellen Vorgaben für die Anwendung des Förderprogramms nicht vorlägen, etwa weil die Gebietskörperschaft den Nachweis der fehlenden oder unzureichenden Breitbandversorgung („weiße Flecken“) im zu versorgenden Gebiet unter Berücksichtigung von Ausbauabsichten der Netzbetreiber nicht erbracht habe (siehe dazu VG Freiburg, Urteil vom 29. November 2016 – 3 K 2814/14 – juris Rn. 41 ff.). b) Soweit die Antragstellerin einen Eingriff in den Wettbewerb dadurch für gegeben hält, dass ihr durch die Löschung ihrer Einträge auf der sog. Vectoringliste der Bundesnetzagentur die Möglichkeit genommen worden sei, den privatwirtschaftlichen Ausbau der gesicherten Kabelverzweiger mittels VDSL2-Vectoring Technologie durchzuführen, so dass sie im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 3 nur noch Breitbandanschlüsse mit geringeren Bandbreiten als das geförderte Konkurrenzunternehmen anbieten könne, lässt sie unberücksichtigt, dass die Bevorzugung des geförderten Netzausbaus gegenüber dem privatwirtschaftlichen Ausbau bei der technischen Nutzung nicht in dem hier in Rede stehenden Zuwendungsbescheid geregelt ist, sondern nach ihrem eigenen Vortrag auf den Zugangsbestimmungen der Bundesnetzagentur beruht. Welches Unternehmen die Fördermittel für einen Ausbau des Breitbandnetzes erhält und infolgedessen bei der technischen Nutzung der Kabelverzweiger bevorzugt werden mag, ist nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Zuwendungsbescheides, sondern Folge der von der Gebietskörperschaft zu treffenden Auswahlentscheidung. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht selbst in das Kostenrisiko begeben haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist der Senat in Anlehnung an Ziffer 44.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt bei Kopp/Schenke, a.a.O., Anhang zu § 164) von 50 % der streitigen Fördermittel ausgegangen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).