OVG 6 S 15.18

Leitsatz: 1. Die Passivlegitimation des Kreises entfällt nicht dadurch, dass eine kreisangehörige Gemeinde für den Landkreis unter anderem die Ermittlung und Überprüfung des Rechtsanspruchs von Kindern nach § 1 Abs. 2 KitaG (juris: KitaG BB 2) einschließlich der Entscheidung über die Dauer der Betreuungszeit sowie die Entscheidung über die Art der Anspruchserfüllung unter Berücksichtigung alternativer bedarfserfüllender Betreuungsangebote im Sinne des § 1 Abs. 4 KitaG (juris: KitaG BB 2) übernommen hat.(Rn.5) 2. Der Anspruch auf einen Betreuungsplatz beschränkt sich nicht auf das tatsächlich vorhandene Angebot.(Rn.8) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 29. März 2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. I. Der am 19. Januar 2017 geborene Antragsteller begehrt die Zuweisung eines Betreuungsplatzes zur frühkindlichen Förderung. Er wohnt mit seinen Eltern im Stadtgebiet der Stadt N.... Die Eltern des Antragstellers arbeiten in Vollzeit. Ihre Arbeitsstätten befinden sich in der Stadt N.... Die Mutter des Antragstellers befand sich bis zum 18. Januar 21018 in Elternzeit. Die Elternzeit des Vaters des Antragstellers endete am 18. März 2018. Bis zum 31. März 2018 nahm der Vater Erholungsurlaub, um den Antragsteller zu betreuen. Die Eltern des Antragstellers meldeten diesen bei der Stadt N... am 19. September 2017 zur frühkindlichen Förderung ab dem 3. April 2018 an. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 teilte der Bürgermeister der Stadt N... ihnen mit, keinen Betreuungsplatz zum gewünschten Termin anbieten zu können. Eine Entspannung der Situation werde es erst wieder zum Schulwechsel 2018 geben. Der Antragsteller legte hiergegen Widerspruch ein. Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 teilte der Landrat dem Antragsteller mit, dass zwar bereits zahlreiche neue Kita-Plätze geschaffen worden seien, der Landkreis der steigenden Nachfrage nach Kita-Plätzen jedoch nicht gewachsen sei. Die Umsetzung von Investitionsmaßnahmen liege bei den Gemeinden und freien Trägern der Jugendhilfe. Der Antragsteller stehe bei der Stadt N... und dem Landkreis auf der Warteliste der unversorgten Kinder mit hoher Priorität. Beide bemühten sich weiter um eine Lösung. Aktuell sei die Vergabe eines Betreuungsplatzes aus Kapazitätsgründen jedoch nicht möglich. Der Landrat weist darauf hin, dass der Landkreis die Aufgabe der Beratung von Eltern an die Gemeinden durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen habe. Die Stadt N... habe daher sicherlich darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit bestehe, sich einen Kita-Platz außerhalb der Stadt N... bzw. des Landkreises selbst zu beschaffen, für den dann die Platzkosten übernommen werden würden. Auch könne ein Zuschuss für eine privat organisierte Betreuung gewährt werden. Mit Beschluss vom 29. März 2018 hat das Verwaltungsgericht Potsdam dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, dem Antragsteller bis zur Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache einen Betreuungsplatz zur frühkindlichen Förderung ab dem 3. April 2018 mit einem Betreuungsumfang von neun Stunden täglich in der Zeit von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr in der Stadt N... nachzuweisen. II. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist zulässig, aber nach dem im Rahmen der obergerichtlichen Überprüfung allein maßgeblichen Beschwerdevorbringen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) unbegründet. Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege in dem zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitigen Umfang von neun Stunden täglich. 1. Ohne Erfolg macht der Antragsgegner zunächst geltend, dass (auch) die Stadt N... passiv legitimiert sei, da er mit dieser einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zur Durchführung von Aufgaben nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KitaG geschlossen habe, wonach die Stadt N... für den Antragsgegner Aufgaben zur Erfüllung des Rechtsanspruchs nach § 1 KitaG durchführe. Dies lässt unberücksichtigt, dass der mit der Stadt N... geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag vom 15. Dezember 2004 / 16. Februar 2005 (Amtsblatt für den L..., Jahrgang 12 Nr. 10 vom 19. Juli 2005 S. 136) die Rechte und Pflichten des Landkreises in seiner Funktion als örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe nicht beschränkt. Der Landkreis nimmt in eigener Zuständigkeit unter anderem insbesondere die Bedarfsplanung nach § 12 Abs. 3 KitaG sowie die Gewährleistung des Anspruchs auf Kindertagesbetreuung nach § 1 KitaG wahr (vgl. Ziffer II 1 des öffentlich-rechtlichen Vertrages). Entgegen der Auffassung des Antragsgegners steht der erstinstanzlichen Annahme, er sei passiv legitimiert, nicht entgegen, dass die Stadt N... für den Landkreis unter anderem die Ermittlung und Überprüfung des Rechtsanspruchs von Kindern nach § 1 Abs. 2 KitaG einschließlich der Entscheidung über die Dauer der Betreuungszeit sowie die Entscheidung über die Art der Anspruchserfüllung unter Berücksichtigung alternativer bedarfserfüllender Betreuungsangebote im Sinne des § 1 Abs. 4 KitaG übernommen hat (siehe Auflistung aller übernommenen Aufgaben in Ziffer I 2 des öffentlichen-rechtlichen Vertrags). Die Stadt N... trifft die Entscheidungen bei der Durchführung nach Ziffer I (ausschließlich) im Namen des Landkreises (Ziffer I 3 des öffentlich-rechtlichen Vertrages). Auch bleibt der Landkreis für Widerspruchsentscheidungen und Klageverfahren zuständig, soweit sie die Aufgaben des örtlichen Trägers der Jugendhilfe betreffen (Ziffer II 3 des öffentlich-rechtlichen Vertrages). Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Landkreises als Träger der öffentlichen Jugendhilfe, die aus § 69 Abs. 1 SGB VIII in Verbindung mit § 1 AGKJHG, §§ 85, 86 SGB VIII folgt, umfasst auch die hier in Rede stehende Gewährleistung einer frühkindlichen Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Die von dem Antragsgegner aufgeworfene Frage, ob auch die Stadt N... passiv legitimiert wäre, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, da sich der vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ausschließlich gegen den Antragsgegner als Träger der öffentlichen Jugendhilfe richtet. Soweit der Senat in dem von dem Antragsgegner angeführten Beschluss vom 14. November 2017 die Passivlegitimation einer Gemeinde, der durch öffentlich-rechtlichen Vertrag die Durchführung von Aufgaben der öffentlichen Jugendhilfe übertragen worden ist, angenommen hat, war dies aus Gründen der Rechtsklarheit geboten, da die Kommune im Außenverhältnis gegenüber dem Bürger die zuständige Behörde gewesen ist (vgl. Beschluss des Senats vom 14. November 2017 - OVG 6 S 43.17 - juris Rn. 10). Dies schließt es jedoch nicht aus, einstweiligen Rechtsschutz gegenüber dem gesetzlich verpflichteten Landkreis geltend zu machen. Im Übrigen hat der Antragsgegner in seinem an den Antragsteller gerichteten Schreiben vom 3. Januar 2018 selbst zu erkennen gegeben, dass er sich für den Nachweis eines Betreuungsplatzes für zuständig hält. Sonst hätte er dem Antragsteller nicht mitgeteilt, dass er auch bei dem Landkreis auf der Liste der unversorgten Kinder mit hoher Priorität stehe und er sich weiter um eine Lösung bemühe. 2. Der Antragsgegner kann auch mit seinem Einwand, das Verwaltungsgericht habe ihn zu einer tatsächlich unmöglichen Leistung verpflichtet, nicht durchdringen. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Anordnungsanspruch durch die von dem Antragsgegner behauptete Kapazitätserschöpfung nicht berührt wird (Beschlüsse des Senats vom 22. März 2018 - OVG 6 S 2.18 und OVG 6 S 6.18 - juris). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, ist geklärt, dass der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung keinem Kapazitätsvorbehalt unterliegt. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe ist verpflichtet zu gewährleisten, dass ein dem Bedarf in qualitativer und quantitativer Hinsicht gerecht werdendes Angebot an Fördermöglichkeiten in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege vorgehalten wird. Er hat gegebenenfalls die vorhandenen Kapazitäten so zu erweitern, dass sämtlichen anspruchsberechtigten Kindern ein ihrem Bedarf entsprechender Betreuungsplatz nachgewiesen werden kann (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 5 C 19/16 - juris Rn. 34 f.; vgl. auch OVG Bautzen, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 4 B 100/17 - juris Rn. 7). Die Amtspflicht, einen Betreuungsplatz zur Verfügung zu stellen, besteht nicht nur im Rahmen der vorhandenen Kapazität. Den gesamtverantwortlichen Jugendhilfeträger trifft vielmehr die unbedingte Pflicht, eine ausreichende Zahl von Betreuungsplätzen selbst zu schaffen oder durch geeignete Dritte – freie Träger der Jugendhilfe, Kommunen oder Tagespflegepersonen – bereitzustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 21. November 2017 - 2 BvR 2177/16 - juris Rn. 134; vgl. auch VGH München, Urteil vom 22. Juli 2016 - 12 BV 15.719 - juris Rn. 27). Hiervon ausgehend hat die Auffassung des Antragsgegners, dass sich der Anspruch auf einen Betreuungsplatz auf das tatsächlich vorhandene Angebot beschränke, keinen Bestand. Fachkräftemangel und andere Schwierigkeiten entbinden nicht von der gesetzlichen Pflicht, Kindern, die eine frühkindliche Betreuung in Anspruch nehmen möchten, einen dem individuellen Bedarf gerecht werdenden Betreuungsplatz anzubieten. Auf die Frage, ob dem Antragsgegner die Bereitstellung eines Betreuungsplatzes tatsächlich unmöglich ist, kommt es daher nicht entscheidungserheblich an. Das gilt auch für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Nachweis der Erschöpfung der Kapazitäten voraussetze, dass ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren zur Vergabe der Kindergartenplätze stattgefunden habe. Soweit der Antragsgegner sich darauf beruft, dass er keinen Einfluss auf die Träger von Kindertagesstätten habe, bei der Obersten Landesjugendbehörde Kapazitätserweiterungen zu beantragen, und er auch nicht verhindern könne, dass ein Träger vermehrt Kinder aus anderen Landkreisen und Bundesländern aufnehme, berührt auch dies nicht seine Amtspflicht, eine ausreichende Zahl von Betreuungsplätzen selbst oder durch Dritte zu schaffen. 3. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass der Antragsgegner seine Verpflichtung aus § 24 Abs. 2 SGB VIII sowohl durch Nachweis eines bedarfsgerechten Betreuungsplatzes in einer Tageseinrichtung als auch in Kindertagespflege erfüllen kann (Beschluss des Senat vom 22. März 2018 - OVG 6 A 6.18 - juris Rn. 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, besteht im Rahmen von § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kein Wahlrecht zwischen einer Betreuung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Die Norm begründet keinen echten Alternativanspruch des Inhalts, dass das Kind von dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe nicht auf die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in der Kindertagespflege verwiesen werden kann, sofern Plätze in einer Tageseinrichtung nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen, und umgekehrt (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 37 ff.; siehe auch OVG Bautzen, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 4 B 241/17 - juris Rn. 7). 4. Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite steht, wird dies von dem Antragsgegner nicht in Frage gestellt. Der Antragsteller ist seit dem 3. April 2018 in dem zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitigen Umfang auf einen Betreuungsplatz angewiesen. Der Senat hält es in Ausübung des ihm nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens nicht für erforderlich, dem Antragsgegner mit Blick auf die geltend gemachte Kapazitätserschöpfung eine Umsetzungsfrist einzuräumen. Hierfür ist maßgeblich, dass dem Antragsgegner seit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 29. März 2018 tatsächlich bereits ausreichend Zeit zur Verfügung stand, die Umsetzung der einstweiligen Anordnung vorzubereiten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).