OVG 7 S 20.14

Leitsatz: 1. Die vom Bundesverwaltungsgericht verlangte Ausrichtung der Beförderungsauslese am Statusamt zieht grundsätzlich eine einstweilige Anordnung gegen eine Beförderung nach sich, wenn die Auswahlentscheidung an den Erfordernissen des höherwertigen Dienstpostens ausgerichtet ist.(Rn.4) 2. Zur Wahrung des Gebots effektiven Rechtsschutzes ist die einstweilige Anordnung grundsätzlich selbst dann zu erlassen, wenn das Gericht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht überzeugt sein sollte.(Rn.6) Die Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Januar 2014 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene je zur Hälfte. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen haben keinen Erfolg. Es kann dabei offen bleiben, ob die Beschwerde des Beigeladenen nach § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO als unzulässig zu verwerfen ist, weil er entgegen § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO keinen Antrag gestellt hat (dazu differenzierend Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 146 Rn. 66 ff.), denn beide Beschwerden sind jedenfalls unbegründet. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Ausgangspunkt nur die dargelegten Gründe. Ist ein Grund triftig, hat der Senat zu überprüfen, ob sich der angegriffene Beschluss nicht aus einem anderen Grund als richtig erweist (Guckelberger, a.a.O., § 146 Rn. 115). Gemessen an dem hiernach durch den jeweiligen Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht insoweit stattgegeben, als es der Antragsgegnerin untersagt hat, den Beigeladenen vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl des Leiters der Abteilung in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern. 1. Zwar beanstanden die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu Recht die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Bewertung der Leistungen der Antragstellerin in der Regelbeurteilung vom 14. Januar 2013 sei nicht hinreichend nachvollziehbar und damit fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdebegründung vom 4. März 2014 überzeugend dargelegt, dass die in der Regelbeurteilung vom 14. Januar 2013 vorgenommene Bewertung verschiedener Einzelmerkmale mit einem niedrigeren Punktwert als in der Anlassbeurteilung vom 25. Juni 2012 keine schlechtere Beurteilung beinhaltet, sondern auf der allgemeinen Maßstabsänderung infolge der geänderten Beurteilungsrichtlinien und einer zuvor uneinheitlich vollzogenen Beurteilungspraxis beruht. Die Regelbeurteilung vom 14. Januar 2013 wurde auf Grundlage der „Richtlinie für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des B...“ vom 31. Mai 2012 erstellt, die gegenüber der im Zeitpunkt der Erstellung der Anlassbeurteilung geltenden „Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen / Beamten im B...“ vom 1. Oktober 2003 in der geänderten Fassung vom 15. Juni 2010 eine Absenkung des Richtwerts für die Vergabe der zweithöchsten Gesamtnote (6 Punkte) von 30 % auf 20 % vorsieht (vgl. Ziffer 3.3.3 der Richtlinie vom 31. Mai 2012 und Ziffer 5 der Richtlinie vom 1. Oktober 2003). Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Anwendung eines strengeren Maßstabes für die Vergabe der zweithöchsten Gesamtnote auch Auswirkungen auf die Bewertungen der einzelnen, in Anlage 3 zur Richtlinie vom 31. Mai 2012 angeführten Beurteilungsmerkmale haben muss. 2. Die angegriffene Entscheidung erweist sich jedoch aus einem anderen Grund als richtig. Die Antragstellerin hatte bereits erstinstanzlich zutreffend geltend gemacht, dass die Auswahlentscheidung mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20) nicht zu vereinbaren sei. Das Bundesverwaltungsgericht führte in dem genannten Beschluss aus, dass eine – wie hier – an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen sei. Hiermit sei nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Denn nach dem Laufbahnprinzip werde ein Beamter auf Grund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Da grundsätzlich erwartet werden könne, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten, solle der ausgewählte Bewerber der am besten Geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des Statusamtes, dem der konkret zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, amtsangemessen ist. Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die Voraussetzungen einer Ausnahme habe der Dienstherr darzulegen; deren Vorliegen unterliege voller gerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerwG, a.a.O. Rn. 18 f., Rn. 28 f.). Diesen Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung nicht. Die Antragsgegnerin hat ihrer Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen des der Besoldungsgruppe A 16 zugeordneten Statusamts einer Leitenden Archivdirektorin / eines Leitenden Archivdirektors (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. c der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den höheren Archivdienst des Bundes vom 13. Juni 2002 [BGBl I S. 1843], zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. Februar 2009 [BGBl I S. 320]) zu Grunde gelegt, sondern das in der Stellenausschreibung aufgestellte Anforderungsprofil. Sie begründet ihre Auswahlentscheidung ausweislich des Leistungsvergleichsvermerks vom 26. März 2013 (S. 23) und dessen Ergänzung vom 29. Mai 2013 (S. 11), ihres an die Antragstellerin gerichteten Schreibens vom 3. Juli 2013 und ihrer Antragserwiderung vom 16. August 2013 (S. 3) damit, dass der Beigeladene zur Besetzung des Dienstpostens eines Leiters / einer Leiterin der Abteilung am besten geeignet sei. Diese Argumentation ist mit der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu vereinbaren. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit des Abstellens auf ganz bestimmte Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens nicht dargelegt. Hinsichtlich der im Anforderungsprofil unter den Spiegelstrichen zwei bis zehn genannten Voraussetzungen (mehrjährige Berufserfahrung auf mindestens zwei verschiedenen Dienstposten; ausgeprägte Führungsfähigkeiten, insbesondere Integrationskraft; Kenntnisse im Projektmanagement; Aufgeschlossenheit für die Anwendung neuer Elemente der Verwaltungssteuerung in der Facharbeit; hohe Innovationsbereitschaft; hohe Aufgeschlossenheit für die Anwendung der Informationstechnik; Entscheidungsfreude, Eigenständigkeit und Durchsetzungsvermögen; Engagement sowie Belastbarkeit; Präsentations- und Verhandlungsfähigkeiten) liegt der Ausnahmefall fern. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob er sich die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu eigen macht. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dient der Absicherung eines grundsätzlich im Hauptsacheverfahren zu verfolgenden Anspruchs. In der Hauptsache ließe sich das Bundesverwaltungsgericht in dritter Instanz anrufen. Sollte der Senat vom Bundesverwaltungsgericht abweichen, könnte dieses seine neue Rechtsprechung bestätigen. Angesichts dieser Rechtsprechung dürfte der Senat nicht im vorläufigen Rechtsschutz abweichend entscheiden mit der Folge, dass die anschließende Beförderung des Beigeladenen unumkehrbar wäre. Dem stünde das Recht der Antragstellerin aus Art. 19 Abs. 4 GG auf effektiven Rechtsschutz entgegen. Die Klärung der Rechtsfrage bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Der Senat hatte die Abweichung des Bundesverwaltungsgerichts von der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt unter Berücksichtigung von dessen Aufgabenbereich zu erfolgen habe (Beschlüsse vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 – juris Rn. 12, vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 – juris Rn. 11 und vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12 – juris Rn. 16) in seinem Beschluss vom 14. April 2014 – OVG 7 S 19.14 – (juris Rn. 6) so gedeutet, dass der verfassungsrechtliche Rahmen für das Bundesbeamtenrecht einfachgesetzlich konkretisiert sein könnte. Gegen die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind jedoch auch Einwände aus dem Bundesgleichstellungsgesetz angebracht worden (von Roetteken, jurisPR-ArbR 1/2014 Anm. 4), über die zu befinden sein wird. Auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Aussichten der Antragstellerin, bei einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, offen, denn ihre dienstliche Beurteilung vom 14. Januar 2013 schließt mit demselben Gesamturteil wie diejenige des Beigeladenen vom 29. Mai 2013. Der Anordnungsgrund liegt vor, weil die Auswahlentscheidung auf die spätere Vergabe eines Beförderungssamtes gerichtet ist, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat setzt in Fällen der (unmittelbaren oder – wie hier – vor eine Erprobungszeit gezogenen) Beförderungskonkurrenz den gesetzlichen Auffangwert an (vgl. Beschluss vom 28. Januar 2014 – OVG 7 L 5.14). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).