OVG 7 S 58.14

Leitsatz: 1. Die Feststellung der (Polizei-)Dienstunfähigkeit durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten zur Vorbereitung einer anderweitigen Verwendung oder Versetzung in den Ruhestand ist kein Verwaltungsakt.(Rn.3) 2. Gemäß § 44 a VwGO ist Rechtsschutz allein gegen die abschließende Entscheidung statthaft.(Rn.4) (Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. September 2014 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die nach § 146 Abs. 4 VwGO eingelegte Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Änderung des Beschlusses, mit welchem das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen das Schreiben der Bundespolizeidirektion Berlin vom 23. Juli 2014 zurückgewiesen hat. Mit diesem Schreiben wird die Polizeidienstunfähigkeit der Antragstellerin i.S.d. § 4 Abs. 1 BPolBG festgestellt und mitgeteilt, dass gemäß § 44 Abs. 4 und 5 BBG beabsichtigt sei, die Antragstellerin in die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes zu versetzen. Das Verwaltungsgericht hat den auf § 80 Abs. 5 VwGO gestützten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des von der Antragstellerin gegen das Schreiben erhobenen Widerspruchs mit der Begründung abgelehnt, dass es an einer Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) fehle. Ein auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gerichtetes Begehren könne gleichfalls keinen Erfolg haben. Im fehle das Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 5. September 2014 ausdrücklich klargestellt habe, dass mit dem streitgegenständlichen Schreiben weder im Hinblick auf die Polizeidienstfähigkeit noch bezogen auf die dort angekündigte Unterweisung zum Laufbahnwechsel eine Regelung getroffen worden sei. Unabhängig davon könne dem Widerspruch der Antragstellerin keine aufschiebende Wirkung zukommen, weil das Schreiben mangels Regelungswirkung keinen Verwaltungsakt darstelle. Schließlich verhelfe auch eine dahingehende Umdeutung des Antrages, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO die Unterweisung zum Laufbahnwechsel vorläufig zu untersagen, dem vorläufigen Rechtsschutzbegehren nicht zum Erfolg. Die Antragstellerin habe nicht substantiiert glaubhaft gemacht, dass ihr durch die bloße Ankündigung der beabsichtigten Maßnahme ein Nachteil drohen könne. Die Beschwerdeführerin, die sich nicht gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts richtet, dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, greift mit ihrem Vorbringen gegen die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, dem behördlichen Schreiben vom 23. Juli 2014 fehle die Verwaltungsaktqualität, nicht durch. Im Hinblick auf den dem Abschnitt „Gründe:“ vorangestellten Ausspruch, dass beabsichtigt sei, die Antragstellerin in die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes in der allgemeinen und inneren Verwaltung zu versetzen, und die auf Seite 2 f. des Schreibens enthaltene Ankündigung, beim Bundespolizeipräsidium eine Zulassung zur Unterweisung zum Laufbahnwechsel zu beantragen, stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede, dass ihr lediglich Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu einer beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Anders als die Antragstellerin meint, liegt jedoch auch in der gleichfalls dem Abschnitt „Gründe:“ vorangestellten Feststellung ihrer Polizeidienstunfähigkeit kein Verwaltungsakt. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 10. September 2014 zu Recht darauf hingewiesen, dass die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit lediglich ein – hier auf § 4 Abs. 2 BPolBG beruhender – unselbständiger Verfahrensschritt ist, welcher der Vorbereitung einer Entscheidung über die weitere Verwendung des Beamten dient. Nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Mai 1990 - 2 C 55.88 - (juris Rn. 22) und vom 27. Juni 1991 - 2 C 26.89 - (juris Rn. 27 f.) zu landesrechtlichen Regelungen, die insoweit § 44 BBG in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung - BBG a.F. - entsprachen (so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1991, a.a.O., juris Rn. 23), ist die einem Beamten mitgeteilte Feststellung, er werde für dienstunfähig gehalten und es sei deshalb eine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt, ein unselbständiger Teil des Zwangspensionierungsverfahrens ohne Verwaltungsaktcharakter. Die Feststellung sei nicht auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtet, sondern lediglich darauf, den beabsichtigten Verwaltungsakt der Versetzung in den Ruhestand vorzubereiten. Daraus folge, dass diese Mitteilung erst im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Versetzung in den Ruhestand überprüfbar sei. Nach der Normstruktur seien die Mitteilung der Dienstunfähigkeit ebenso wie die übrigen einzelnen Abschnitte des Verfahrens über die Versetzung in den Ruhestand als unselbständige Verfahrensabschnitte zu beurteilen, deren Aufgabe es sei, die abschließende Entscheidung (vgl. § 9 VwVfG) vorzubereiten. Den einzelnen Verfahrensabschnitten fehle damit auch das Begriffsmerkmal der Regelung i.S.d. § 35 VwVfG. Dem trage nunmehr § 44 a VwGO Rechnung, der selbständige Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen ausdrücklich ausschließe, die als Zwischenentscheidungen nur der geordneten Weiterführung des Verfahrens dienten. Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegend gemäß § 2 BPolBG anwendbaren Regelungen der §§ 44, 47 BBG vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. August 2013 (BGBl. I S. 3386) übertragbar (siehe zur Rechtslage nach dem Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. Juli 2014 - 1 M 57.14 - juris Rn. 5 ff.). Ebenso wie dies in § 44 Abs. 1 und 2 BBG a.F. vorgesehen war, wird dem Beamten nach § 47 Abs. 1 und 2 BBG die Feststellung des Dienstvorgesetzten – hier nach § 4 Abs. 2 BPolBG – mitgeteilt, dass dieser ihn für dienstunfähig – hier polizeidienstunfähig nach § 4 Abs. 1 BPolBG – halte, die Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei und ihm Gelegenheit gegeben, Einwendungen zu erheben. Nach alter wie nach neuer Rechtslage soll der besondere Verfahrensschritt der Feststellung der Dienstunfähigkeit durch seinen unmittelbaren Dienstvorgesetzten den Beamten dazu veranlassen, bereits in diesem Stadium Einwendungen gegen die bisherige Beurteilung seiner Dienstfähigkeit zu erheben, die die zuständige Behörde vor der Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand zu überprüfen hat (siehe hierzu: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 C 7.11 - juris Rn. 22). Der Umstand, dass nach neuem Recht der Versetzung in den Ruhestand eine anderweitige Verwendbarkeit vorgeht (§ 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 bis 5 BBG hier mit Modifikation in § 4 Abs. 3 BPolBG), ändert nicht die Rechtsnatur der Mitteilung der Dienstunfähigkeit. Der Vorrang der anderweitigen Verwendbarkeit bewirkt lediglich, dass die Mitteilung als unselbständiger Verfahrensabschnitt zunächst die Entscheidung vorbereitet, ob der Beamte einer der in § 44 Abs. 2 bis 4 BBG normierten Verwendungen zugeführt werden kann. Aus den von der Beschwerdeführerin – wenn auch im anderen Zusammenhang – genannten Befürchtungen, sie verlöre die „Polizeizulage“ und erhielte (anstelle der Heilfürsorge) nur noch Beihilfe, was ihre finanzielle Lage verschlechtere, lässt sich die Verwaltungsakteigenschaft der Feststellung nach § 4 Abs. 2 BPolBG nicht herleiten. Die Zulage für Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben (Nr. II.9 der Anlage I zum BBesG) ist an bestimmte Verwendungsbereiche mit typischerweise vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeiten geknüpft und entfiele auch dann, wenn ein polizeidienstfähiger Polizeivollzugsbeamter anderweit verwendet würde. Der Anspruch auf Heilfürsorge besteht nach § 70 Abs. 2 BBesG für Polizeivollzugsbeamte der Bundespolizei anstelle eines Beihilfeanspruchs (§ 80 Abs. 3 Satz 6 BBG); die Gewährung von Heilfürsorge wird durch das Gesetz wegen einer Feststellung nach § 4 Abs. 2 BPolBG nicht beschränkt. Die Antragsgegnerin hat die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit auch nicht in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes erlassen (vgl. hierzu: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. Juli 2014, a.a.O., juris Rn. 8). Der Umstand, dass die Polizeidienstunfähigkeit in einem der Begründung des streitgegenständlichen Schreibens vom 23. Juli 2014 vorangestelltem Abschnitt festgestellt wird, besagt bei Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont (vgl. § 133 BGB) nicht, dass die Antragsgegnerin dieser Feststellung einen Regelungsgehalt mit Außenwirkung beimaß. Bereits in diesem vorangestellten Abschnitt wird der vorbereitende Charakter des gesamten Schreibens verdeutlicht, indem die Antragsgegnerin hervorhebt, dass eine Versetzung als abschließende Entscheidung (lediglich) beabsichtigt sei. Am Schluss des Schreibens wird der Antragstellerin unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 BPolBG ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, Einwendungen gegen diese beabsichtigte Maßnahme vorzutragen. Schließlich ist dem Schreiben keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Schließlich greift das Beschwerdevorbringen nicht durch, das sich mit der Geltendmachung unmittelbarer Nachteile gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu richten scheint, es fehle der im Fall einer Umdeutung in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO von dieser Norm vorausgesetzte Nachteil. Wie oben gezeigt, hängen die „Polizeizulage“ und die Heilfürsorge nicht von einer Feststellung gemäß § 4 Abs. 2 BPolBG ab. Davon abgesehen hatte die Antragsgegnerin bereits erstinstanzlich mit Schreiben vom 5. September 2014 ausgeführt, dass die Antragstellerin diese Leistungen vorerst weiter erhalte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).