2 C 7/11

Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit: Anforderungen an Untersuchungsanordnung und Mitbestimmung • Eine Versetzung in den Ruhestand wegen Polizeidienstunfähigkeit setzt die vorherige Feststellung durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten auf Grundlage eines Gutachtens eines Amts- oder beamteten Arztes voraus (§ 208 LBG). • Die fingierte Feststellung der Dienstunfähigkeit bei Verweigerung der Untersuchung ist für Polizeidienstunfähigkeit nicht unmittelbar nach § 54 Abs.1 Satz5 LBG anwendbar; eine nachteilige Schlussfolgerung aus Verweigerung ist nur möglich, wenn die Untersuchungsanordnung rechtmäßig war. • Die Auswahl des untersuchenden Arztes muss die gesetzlichen Vorgaben (§ 208 Abs.2 LBG) und die Interessen des Betroffenen (Verhältnismäßigkeit) beachten; Verwaltungsvorschriften, die entgegen dem Gesetz ausschließlich Polizeärzte vorsehen, sind rechtswidrig. • Unterlassene Mitbestimmung des Personalrats bei anfechtbaren dienstlichen Maßnahmen führt zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme und deren Aufhebung. • Feststellungen aus einem früheren, aufgehobenen Verfahren können nicht ohne Weiteres für eine neue Versetzung verwendet werden; die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Entscheidung ist maßgeblich. Der Kläger, Polizeimeister des Landes Schleswig-Holstein, wurde nach Krankenhausaufenthalt und anschließender Nichtwiederaufnahme des Dienstes im Mai 2007 wegen Polizei- und allgemeiner Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Zuvor hatte der Dienstherr mehrfach angeordnet, der Kläger solle sich von einer Polizeiärztin untersuchen lassen; der Kläger verweigerte dies und bot stattdessen Untersuchung durch einen Amtsarzt an. Eine frühere Zurruhesetzung aus 2005 war aufgehoben worden. Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht wiesen die Klage und Berufung ab; der Kläger rügte materielle Rechtsverstöße und führte Revision beim Bundesverwaltungsgericht. Streitgegenstand ist die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung, der Auswahl des Arztes, die Beteiligung des Personalrats und die Frage, ob mangels Untersuchung auf Dienstunfähigkeit geschlossen werden durfte. • Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung; eine Versetzung wegen Dienstunfähigkeit muss den Anforderungen des Landesbeamtengesetzes genügen. • Für Polizeidienstunfähigkeit bestimmt § 208 LBG, dass die Feststellung durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten auf Grundlage eines Gutachtens einer Amtsärztin/eines Amtsarztes oder einer anderen beamteten Ärztin/eines anderen beamteten Arztes zu erfolgen hat; diese Auswahlentscheidung liegt im Ermessen der Behörde, ist aber an Gesetzeswortlaut, Zweck und Verhältnismäßigkeit gebunden. • Die fingierte Feststellung der Dienstunfähigkeit bei Verweigerung ärztlicher Untersuchung (nach dem aus § 444 ZPO abgeleiteten Grundsatz) kommt nur in Betracht, wenn die Aufforderung zur Untersuchung rechtmäßig ist; hier fehlte die Rechtmäßigkeit. • Die Verwaltungsvorschrift des Beklagten, die ausnahmslos Polizeiärzte vorsah, verstieß gegen § 208 Abs.2 Satz1 LBG, weil sie die Möglichkeit ausschloss, in atypischen Fällen einen Amtsarzt oder anderen beamteten Arzt zu bestellen. • Das Vorliegen eines Ausnahmefalls ergab sich hier aus einem Attest des Hausarztes, das substanzielle Anhaltspunkte dafür bot, dass eine Untersuchung durch einen Polizeiarzt eine Verschlechterung des Gesundheitszustands bewirken könnte; damit hätte der Behörde Anlass bestanden, von der Polizeiarztpraxis abzuweichen. • Die Anordnung war zudem mitbestimmungspflichtig; die Vorgaben der §§ 2 und 51 MBGSH wurden nicht beachtet. Das Unterlassen der gebotenen Personalratsbeteiligung macht die Maßnahme rechtswidrig und führt zur Aufhebung. • Die Feststellung der Dienstunfähigkeit hätte vom unmittelbaren Dienstvorgesetzten im konkreten Verfahren getroffen werden müssen; auf Feststellungen aus dem aufgehobenen früheren Verfahren kann nicht zurückgegriffen werden. • Die frühere Begutachtung durch einen Polizeiarzt aus 2005 genügte nicht als belastbare Grundlage für die Entscheidung zum maßgeblichen Zeitpunkt, weil sie nicht auf einer persönlichen Untersuchung beruhte und das frühere Verfahren aufgehoben worden war. Die Revision des Klägers ist begründet; die Versetzung in den Ruhestand wegen Polizei- und allgemeiner Dienstunfähigkeit ist rechtswidrig. Die Untersuchungsanordnung des Beklagten war rechtswidrig, weil die Vorschrift, ausschließlich Polizeirzte zu verwenden, gegen § 208 Abs.2 LBG verstieß, weil die Behörde die berechtigten gesundheitlichen Bedenken des Klägers nicht ausreichend berücksichtigte und weil die Mitbestimmungsrechte des Personalrats nach §§ 2, 51 MBGSH nicht beachtet wurden. Zudem fehlte eine frische Feststellung der Dienstunfähigkeit durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten im konkreten Verfahren; auf frühere, aufgehobene Feststellungen kann nicht zurückgegriffen werden. Folglich ist die Versetzung in den Ruhestand aufzuheben, da die formellen und materiellen Voraussetzungen für eine rechtmäßige Zurruhesetzung nicht vorlagen.