OVG 9 N 109.14

Leitsatz: 1. Eine auf vergangene Kalkulationsperioden zurückwirkende Gebührensatzung kann nur dann eine tragfähige Rechtsgrundlage für bereits ergangene Gebührenbescheide schaffen, wenn die Satzung auch aus Sicht ihres Rückwirkungszeitpunktes rechtmäßig gewesen ist. Dies muss durch eine Nachkalkulation belegt werden, die die zeitliche Sicht des Rückwirkungszeitpunktes einnimmt.(Rn.15) 2. Entsprechendes gilt, soweit man der Auffassung folgt, dass ein erst nach Ablauf der Kalkulationsperiode rückwirkend festgelegter Gebührensatz nicht mehr auf der Grundlage von Prognosen „nachkalkuliert“ werden dürfe, sondern auf der Grundlage von Ist-Zahlen „nachberechnet“ werden müsse, soweit die Ist-Zahlen für den Gebührenpflichtigen günstiger seien.(Rn.15) 3. In jedem Fall stellt der Gebührensatz, der aus der gebotenen Sicht des Rückwirkungszeitpunktes (hier dem 1. Januar 2008) höchstens zulässig ist, das Maximum dessen dar, was von dem Gebührenpflichtigen rückwirkend verlangt werden kann.(Rn.15) 4. Die Verwaltungsvorschriften zum KAG (juris: KAG BB) sind als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift für die Verwaltungsgerichte nicht bindend.(Rn.16) 5. Der Rechtsgedanke des § 139 BGB gilt auch für fehlerhafte Satzungen.(Rn.24) Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 17. Juli 2014 wird auf den Antrag der Beklagten zugelassen, soweit das Verfahren die Anfechtung ihres Bescheides vom 13. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. März 2013 zur Kundennummer 2036914 sowie die Anfechtung ihrer Bescheide vom 7. Januar 2013, jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2013, zu den Kundennummern 2043545, 2036911 und 2036914 betrifft. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Beklagte zu ¼. Im Übrigen folgt die Entscheidung über die Kosten des Zulassungsverfahrens der Kostenentscheidung im Berufungsverfahren. Der Streitwert wird für das Berufungszulassungsverfahren auf 191.729,57 EUR festgesetzt. I. Der Kläger wurde mit insgesamt sechs Bescheiden zu einer Gebühr für die zentrale Abwasserentsorgung der Jahre 2008 und 2009, Einleitstelle B... 16 in B... (S...), herangezogen. Im Einzelnen geht es um folgende Bescheide: -Bescheid vom 13. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. März 2013 zur Kundennummer 2043545 (Schmutzwasser, Therme, für 2008: 3.124,30 EUR); -Bescheid vom 13. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. März 2013 zur Kundennummer 2036911 (Schmutzwasser, Hotel, für 2008: 42.203,92 EUR); -Bescheid vom 13. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. März 2013 zur Kundennummer 2036914 (gering verschmutztes Schmutzwasser aus gewerblichen Badebecken, Therme, für 2008: 56.490,40 EUR); -Bescheid vom 7. Januar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2013 zur Kundennummer 2043545 (Schmutzwasser, Therme, für 2009: 3.231,76 EUR); -Bescheid vom 7. Januar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2013 zur Kundennummer 2036911 (Schmutzwasser, Hotel, für 2009: 42.255,66 EUR) -Bescheid vom 7. Januar 2013 (versehentlich datiert auf den „07.01.2012“) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2013 zur Kundennummer 2036914 (gering verschmutztes Schmutzwasser aus gewerblichen Badebecken, Therme, für 2009: 44.423.53 EUR). Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung stattgegeben, dass die Bescheide einer wirksamen satzungsrechtlichen Grundlage entbehrten. Einzig in Betracht komme die Gebührensatzung zur Abwassersatzung des Trink- und Abwasserzweckverbandes Burg (Spreewald) vom 6. Dezember 2012, welche sich Rückwirkung auf den 1. Januar 2008 beimesse (nachfolgend GAS 2012). Der hierin geregelte Gebührensatz für (normal verschmutztes) Schmutzwasser sei unwirksam, soweit es um das Jahr 2008 gehe. Dies habe zur Folge, dass die Satzung für den Bereich der gesamten zentralen Abwasserentsorgung des Jahres 2008 und der Folgejahre nichtig sei. II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist teilweise begründet. Zwar greifen die Rügen gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht durch, der Abgabensatz für Schmutzwasser sei für den Erhebungszeitraum Jahr 2008 unwirksam (Bescheide vom 13. Dezember 2012 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 8. März 2013 zu den Kundennummern 2043545 und 2036911; s. nachfolgend zu 1.). Jedoch hat die Beklagte ernstliche Richtigkeitszweifel an den hieraus gezogenen, die übrigen Bescheide betreffenden Schlussfolgerungen dargetan (s. nachfolgend zu 2.). 1. Das Verwaltungsgericht hat den in § 3 Abs. 1 GAS 2012 geregelten Gebührensatz von 3,98 EUR pro cbm Schmutzwasser für den Erhebungszeitraum 2008 als um 6 Cent überhöht angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine Nachberechnung des Gebührensatzes anhand von Ist-Werten geboten sei, weil der Gültigkeitszeitraum der GAS 2012 teilweise in der Vergangenheit liege und die von dem Beklagten als allein maßgeblich angesehene Nachberechnung für das Jahr 2008 vom 27. November 2012 zu einem für die Gebührenpflichtigen günstigeren Ergebnis führe als die Vorauskalkulation vom 27. November 2007. Aus der Nachberechnung ergebe sich bei Beibehaltung des in der Satzung geregelten Gebührensatzes von 3,98 EUR eine Kostenüberschreitung in Höhe von 13.717,92 EUR. Dies lasse darauf schließen, dass tatsächlich eine höhere Schmutzwassermenge angefallen sei als ursprünglich prognostiziert, nämlich 262.244 cbm anstatt 260.000 cbm. Berechne man den höchstmöglichen Gebührensatz anhand der tatsächlich angefallenen Menge von 262.244 cbm, so ergebe sich ein Satz von abgerundet 3,92 EUR für den Erhebungszeitraum 2008. Die in der Nachberechnung vom 27. November 2012 zu Tage getretene Verletzung des Kostenüberdeckungsverbotes sei gröblich, weil der Zweckverband sie im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses am 6. Dezember 2012 habe kennen müssen. Auf den von der Beklagten behaupteten Überdeckungsausgleich im Jahre 2009 komme es nicht an. Ein solcher Ausgleich sei unzulässig, wenn eine Nachberechnung nach Ist-Zahlen bereits bei der Gestaltung des Gebührensatzes zugrunde zu legen sei. a) Mit ihrem hiergegen gerichteten Vorbringen legt die Beklagte keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils dar (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Beklagte teilt die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass vorliegend eine Nachberechnung anhand von Ist-Werten geboten sei. Sie stellt auch weder die von dem Verwaltungsgericht angestellte Berechnung der tatsächlich angefallenen Schmutzwassermenge von 262.244 cbm in Abrede noch den hieraus errechneten höchstzulässigen Gebührensatz von 3,92 EUR. Ebenso wenig wendet sie sich gegen die Würdigung in dem angegriffenen Urteil, der Zweckverband habe bei Satzungserlass im Dezember 2012 sehenden Auges einen in Ansehung seiner eigenen Kalkulation und Nachberechnung überhöhten Gebührensatz geregelt. Sie macht indessen zunächst geltend, das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerhaft auf die tatsächlichen Gebühreneinnahmen abgestellt, obwohl die Gebührenerhebung noch nicht abgeschlossen sei. Hierbei übersieht die Beklagte, dass das Verwaltungsgericht bei der Berechnung des höchstmöglichen Gebührensatzes zwar aus den Gebühreneinnahmen auf die tatsächlich angefallene Schmutzwassermenge geschlossen hat (Seite 8 des Urteilsabdrucks), die Einbeziehung weiterer Einnahmen aber zu einem noch niedrigeren Gebührensatz führen müsste. Da mithin schon aufgrund der am 27. November 2012 vorliegenden Ist-Werte der in der § 3 Abs. 1 GAS 2012 geregelte Gebührensatz als überhöht anzusehen ist, kommt es auf die allgemeine Überlegung des Verwaltungsgerichts auf Seite 6 des Urteilsabdrucks nicht an, die Ermittelbarkeit von Werten müsse „gegebenenfalls“ abgewartet werden. Mit ihrem weiteren Vorbringen beruft sich die Beklagte darauf, die Kostenüberschreitung im Erhebungszeitraum 2009 gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG ausgeglichen zu haben. Auch dies greift nicht. Vorliegend geht es um eine Kostenüberschreitung, die im Zeitpunkt des - auf den 1. Januar 2008 rückwirkenden - Satzungsbeschlusses vom 6. Dezember 2012 feststand. Der Senat hat mit Beschluss vom 14. November 2017 – OVG 9 S 5.16 – (juris Rn. 5) entschieden, dass in solchen Fällen die abgabenerhebende Stelle nicht die Wahl habe, in welchem Erhebungszeitraum sie eine Kostenüberdeckung ausgleicht. Eine auf vergangene Kalkulationsperioden zurückwirkende Gebührensatzung kann nur dann eine tragfähige Rechtsgrundlage für bereits ergangene Gebührenbescheide schaffen, wenn die Satzung auch aus Sicht ihres Rückwirkungszeitpunktes rechtmäßig gewesen ist. Dies muss durch eine Nachkalkulation belegt werden, die die zeitliche Sicht des Rückwirkungszeitpunktes einnimmt. Entsprechendes gilt, soweit man der Auffassung folgt, dass ein erst nach Ablauf der Kalkulationsperiode rückwirkend festgelegter Gebührensatz nicht mehr auf der Grundlage von Prognosen „nachkalkuliert“ werden dürfe, sondern auf der Grundlage von Ist-Zahlen „nachberechnet“ werden müsse, soweit die Ist-Zahlen für den Gebührenpflichtigen günstiger seien. In jedem Fall stellt der Gebührensatz, der aus der gebotenen Sicht des Rückwirkungszeitpunktes (hier dem 1. Januar 2008) höchstens zulässig ist, das Maximum dessen dar, was von dem Gebührenpflichtigen rückwirkend verlangt werden kann. Für die Beantwortung der Frage, welcher Gebührensatz aus Sicht des Rückwirkungszeitpunktes zulässig ist, spielt indessen weder die bloße Möglichkeit des Kostenüberdeckungsausgleichs nach § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG noch ein in der rückwirkenden Satzung gleich mitgeregelter „Kostenüberdeckungsausgleich“ eine Rolle. Denn die in § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG geregelte Pflicht, Kostenüberdeckungen spätestens in der übernächsten Kalkulationsperiode auszugleichen, rechtfertigt keine Abstriche von dem in § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG enthaltenen Gebot, den Gebührensatz von Anfang an so zu regeln, dass Gebührenüberschüsse möglichst gar nicht erst entstehen. Diese Erwägungen werden durch die von der Beklagten angeführte, bis 31. Dezember 2012 geltende Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern zum Kommunalabgabenrecht für das Land Brandenburg (Amtsblatt für Brandenburg vom 26. Januar 2011, S. 98) – VV-KAG – nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Die VV-KAG ist als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift für die Verwaltungsgerichte nicht bindend. Unabhängig davon heißt es in den Nr. 3 und 11 zu § 6 VV-KAG, dass bewusst einkalkulierte Kostenüberdeckungen unzulässig seien und regelmäßig zur Rechtswidrigkeit des Gebührensatzes und im Ergebnis zur Nichtigkeit der Gebührensatzung führten, § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG nicht dazu genutzt werden dürfe, in einer Kalkulationsperiode bewusst (u.a.) Kostenüberdeckungen zulasten der späteren Kalkulationsperiode einzuplanen. Entgegen der Ansicht der Beklagten führt das Erfordernis, (auch) bei rückwirkendem Satzungserlass den Gebührensatz von Anfang an so zu regeln, dass keine Gebührenüberschüsse entstehen, auch nicht dazu, dass § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG leerliefe. § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG behält nämlich jedenfalls in den Fällen Bedeutung, in welchen eine Gebührensatzung nicht zur Heilung einer nichtigen Satzung mit Rückwirkung, sondern allein mit Wirkung für die Zukunft beschlossen wird. Der Ausgleich einer Kostenüberdeckung, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung über eine rückwirkende Satzung bereits bekannt war, kann auch nicht unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom 1. Dezember 2005 – OVG 9 A 3.05 – (juris Rn. 28 ff.) auf künftige Kalkulationsperioden verschoben werden. Zwar hat der Senat in diesem Urteil erkannt, dass im Vorfeld getroffene Prognosen und Ansätze nicht durch neue Erkenntnisse ersetzt werden dürften. Jedoch hat sich die Beklagte schon nicht mit der – zutreffenden - Erwägung des Verwaltungsgerichts auf Seite 7 oben des erstinstanzlichen Urteils auseinandergesetzt, diese Würdigung beziehe sich nur auf solche Fälle, in welchen eine Nachberechnung anhand von Ist-Werten (bzw. eine Nachkalkulation) für den Gebührenpflichtigen nachteilig wäre. b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass - bezogen auf die Schmutzwassergebührenbescheide für das Jahr 2008 - der Zulassungsantrag auch insoweit keinen Erfolg hat, als er auf die Gründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO gestützt ist. Die Frage, ob die abgabenerhebende Stelle die Wahl habe, in welchem Erhebungszeitraum sie eine im Zeitpunkt des Beschlusses einer rückwirkenden Satzung erkennbare Kostenüberschreitung, ausgleicht, ist durch die Rechtsprechung des Senats – im verneinenden Sinn – geklärt. Gegenargumente, welche die maßgeblichen Erwägungen in dem Beschluss des Senats vom 14. November 2017 a.a.O. substantiiert in Frage stellen könnten, hat die Beklagte, wie vorstehend dargelegt, nicht aufgezeigt. Ebenso wenig ist die Berufung wegen der von der Beklagten weiterhin aufgeworfene Frage zuzulassen, ob der Satzungsgeber bei einer – nach Ansicht des Verwaltungsgerichts im Fall eines rückwirkenden Satzungserlasses gebotenen - Nachberechnung anhand von Ist-Werten abwarten muss, bis die Gebührenerhebung abgeschlossen ist. Diese Frage war, wie ausgeführt, aus der maßgeblichen Sicht des Verwaltungsgerichts nicht entscheidungserheblich. Schließlich hat die Beklagte keine Divergenz von dem Urteil des Senats vom 1. Dezember 2005 a.a.O. dargelegt. 2. Demgegenüber ist die Berufung wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, soweit es den Bescheid angeht, mit welchem eine Gebühr für die Entsorgung von gering verschmutzen Schmutzwasser aus gewerblichen Badebecken im Jahr 2008 erhoben wird, sowie hinsichtlich aller drei Gebührenbescheide für den Erhebungszeitraum 2009. a) Das Verwaltungsgericht meint, nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB sei die GAS 2012 auch im Hinblick auf die kanalgebundene Ableitung und Behandlung von gering verschmutztem Schutzwasser aus gewerblichen Badebecken im Jahr 2008 unwirksam. Die Unwirksamkeit des Gebührensatzes des § 3 Abs. 1 der GAS 2012 für den Teilleistungsbereich der zentralen Abwasserentsorgung normal verschmutzen Schmutzwassers für das Jahr 2008 ziehe die Unwirksamkeit der Satzung für den gesamten Bereich der zentralen Abwasserentsorgung im Jahr 2008 nach sich. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Satzungsgeber mutmaßlich (insoweit) an einer Gebührensatzung festhalten wolle, die ihm nicht einmal ermögliche, Abwassergebühren für normal verschmutze Abwässer zu erheben. Dem hält die Beklagte entgegen, dass die GAS 2012 in ihrem § 3 Abs. 4 über einen gesonderten Gebührensatz für die kanalgebundene Ableitung und Behandlung von gering verschmutztem Schmutzwasser verfüge. Hierdurch habe der Satzungsgeber seinen Willen zum Ausdruck gebracht, diesen Bereich eigenständig und damit unabhängig von der Wirksamkeit des Gebührensatzes des § 3 Abs. 1 GAS 2012 zu regeln. Diese Gegenargumente sind schlüssig. Der Rechtsgedanke des § 139 BGB gilt auch für fehlerhafte Satzungen. Diese sind im Falle eines Satzungsfehlers nur teilnichtig, wenn die Satzung ohne den fehlerhaften Teil objektiv sinnvoll bleibt und anzunehmen ist, dass der Satzungsgeber die Satzung auch ohne den fehlerhaften Teil erlassen hätte. Dem steht vorliegend auch nicht entgegen, dass eine Abgabensatzung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG nur dann wirksam ist, wenn (u.a.) der Satz der Abgabe wirksam geregelt ist. § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG schließt zwar einen Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 139 BGB aus, wenn eines der genannten Regelungselemente ganz fehlt oder insgesamt unwirksam geregelt ist; bei der Prüfung der Frage, ob eines der Regelungselemente insgesamt unwirksam geregelt ist oder nicht, gilt § 139 BGB indessen sehr wohl (s. hierzu den Beschluss des Senats vom 1. Juni 2015 – OVG 9 N 5.15 -, juris Rn. 7). Von diesen Grundsätzen geht zwar auch das Verwaltungsgericht aus. Es überdehnt jedoch den mutmaßlichen Willen des Satzungsgebers, wenn es aus der Unwirksamkeit des Abgabensatzes für einen Teilleistungsbereich auf die Unwirksamkeit des Satzes für einen anderen Teilleistungsbereich schließt, der in einer gesonderten Satzungsbestimmung geregelt ist. b) Ernstliche Richtigkeitszweifel sind auch aufgezeigt, soweit das Verwaltungsgericht die Gebührenbescheide für 2009 aufgehoben hat. Die Beklagte hat innerhalb der mit dem 24. September 2014 ablaufenden Frist des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgetragen, dass der Zweckverband bereits vor Fristablauf, und zwar am 25. August 2014, die Gebührensatzung zur Abwassersatzung des Trink- und Abwasserverbandes B... (S...) 2009 – GAS 2009 - beschlossen habe und hierzu die von der Verbandsvorsteherin unterzeichnete Ausfertigung vorgelegt. Jedenfalls hiermit hat die Beklagte fristgerecht eine zulassungsrechtlich beachtliche, weil sich konkret abzeichnende Rechtsänderung dargelegt. Diese Rechtsänderung ist auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats eingetreten. Denn die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2014 das Amtsblatt eingereicht, in welchem die nach § 11 Satz 1 rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft tretende Satzung veröffentlicht wurde (s. zu alledem: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2003 – 7 AV 2.03 -, juris Rn. 8 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 2008 – OVG 9 N 12.08 -, nicht veröffentlicht; Beschluss vom 21. Mai 2008 – OVG 9 N 1.08 -, juris Rn. 5). Anders als der Kläger meint, weist diese Satzung auch keine sich aufdrängenden Fehler auf. Insbesondere ist es eine offene, im Berufungsverfahren zu klärende Frage, ob die Kalkulation für den Erhebungszeitraum 2009 rechtmäßig ist. Allein der Umstand, dass der Gebührensatz des § 3 Abs. 1 GAS 2009 für (normal verschmutztes) Schmutzwasser gegenüber der GAS 2008 unverändert mit 3,98 EUR festgesetzt wird, lässt nicht den Rückschluss zu, der Satz sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Denn – unbeschadet der Frage, ob der Satz auf der Grundlage von Prognosen „nachkalkuliert“ oder anhand von Ist-Werten „nachberechnet“ werden musste - können gegenüber der Kalkulation für das Jahr 2008 Änderungen eingetreten sein, welche diesen Satz für den Erhebungszeitraum 2009 rechtfertigen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 1 VwGO. Bei der Kostenquote von ¼ geht der Senat davon aus, dass mit den Bescheiden vom 13. Dezember 2012 zu den Kundennummern 2043545 und 2036911 die Schmutzwassergebühr für 2008 auf insgesamt 45.328,22 EUR festgesetzt wird und sich die Gesamtsumme der streitigen Gebühren auf 191.729,57 EUR beläuft. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungszulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.