OVG 9 L 7.19

Leitsatz: 1. Fehlt eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers, so ist die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche oder bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses zu beantworten, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.(Rn.15) 2. Ob ein Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, bestimmt sich nach seinem Gegenstand und seinem Zweck.(Rn.18) 3. Aus der gesetzlichen Aufgabenzuweisung der Zusatzversorgungskasse folgt, dass eine Übernahme der Zusatzversorgung für Beschäftigte von juristischen Personen, die die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft nicht erfüllen, lediglich dann zulässig ist, wenn sie sich als eine Art Annex zur gesetzlich gewollten Aufgabenerfüllung gegenüber ihren Mitgliedern verstehen lässt.(Rn.19) Die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 9. Mai 2019 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen. I. Der Kläger ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den Kommunalen Versorgungsverband Brandenburg [KVBbgG]). Er gliedert sich in die Versorgungskasse und die Zusatzversorgungskasse (§ 2 Abs. 1 KVBbgG). Aufgabe der Zusatzversorgungskasse ist es, durch Versicherung den Arbeitnehmern ihrer Mitglieder nach Maßgabe tarifvertraglicher Regelungen und im Rahmen der Satzung eine zusätzliche Alters-, Berufsunfähigkeits-, Erwerbsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren (§ 2 Abs. 3 Satz 1 KVBbgG). Pflichtmitglieder der Zusatzversorgungskasse sind die in § 10 Absatz 1 Nummer 1 bis 7 KVBbgG genannten Rechtssubjekte mit zusatzversorgungsberechtigten Arbeitnehmern (§ 14 Abs. 1 KVBbgG). Als freiwillige Mitglieder können nach Maßgabe der Satzung die in § 10 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 KVBbgG genannten Rechtssubjekte mit zusatzversorgungsberechtigten Arbeitnehmern zugelassen werden; das gleiche gilt für juristische Personen des Privatrechts, an denen Gemeinden und Gemeindeverbände überwiegend beteiligt sind, sowie für andere juristische Personen des Privatrechts, soweit sie kommunale Aufgaben erfüllen und ihr dauernder Bestand gesichert erscheint (§ 14 Abs. 2 KVBbgG). Über die Aufnahme und Kündigung freiwilliger Mitglieder entscheidet der Fachausschuss entsprechend § 10 Abs. 3 KVBbgG (§ 14 Abs. 4 KVBbgG). Die Rechtsbeziehungen zu den Kassenmitgliedern richten sich nach öffentlichem Recht (§ 15 Abs. 1 KVBbgG). Die Rechtsbeziehungen zwischen der Zusatzversorgungskasse und den Versicherten und den Leistungsempfängern richten sich nach privatem Recht (§ 15 Abs. 2 KVBbgG). § 11 der der Satzung der Zusatzversorgungskasse [ZVK-S] regelt die Voraussetzungen der Mitgliedschaft, und zwar für die Pflichtmitgliedschaft und die freiwillige Mitgliedschaft. § 12 ZVK-S regelt die Fortsetzung von Mitgliedschaften. Die Kasse kann mit einem Mitglied, bei dem die Mitgliedschaftsvoraussetzungen entfallen, die Fortsetzung der Mitgliedschaft vereinbaren (§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZVK-S). Eine besondere Vereinbarung kann die Zusatzversorgungskasse auch mit einem Arbeitgeber abschließen, der die Voraussetzung des § 11 ZVK-S nicht erfüllt und der bisher weder bei der Kasse noch bei der Zusatzversorgungseinrichtung, zu der Versicherungen übergeleitet werden, Mitglied ist, wenn der Arbeitgeber von einem Mitglied Aufgaben und bisher pflichtversicherte Beschäftigte übernommen hat (§ 12 Abs. 5 Satz 1 ZVK-S). Die Rechtsbeziehungen [der Zusatzversorgungskasse] zu den Kassenmitgliedern richten sich nach öffentlichem Recht (§ 13 Abs. 1 Satz 1 ZVK-S). Die zur Erfüllung der satzungsmäßigen Zwecke der Zusatzversorgungskasse notwendigen Mittel werden von den Kassenmitgliedern durch Umlagen und Beiträge aufgebracht; die Höhe der Umlagen und Beiträge wird vom Fachausschuss nach versicherungsmathematischen Grundsätzen festgelegt (§ 17 Abs. 1 KVBbgG). Ein aus der Umlagefinanzierung ausscheidendes Mitglied hat zur Deckung der von der Zusatzversorgungskasse nach seinem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aus der beendeten Pflichtversicherung, einschließlich der zugehörigen Verwaltungskosten, einen Ausgleichsbetrag an die Zusatzversorgungskasse zu zahlen, dessen Höhe nach versicherungsmathematischen Grundsätzen festzusetzen ist (§ 17 Abs. 2 KVBbgG). Die Beklagte ist eine im Jahr 2004 gegründete Gesellschaft privaten Rechts. Sie ist eine 100%ige Tochter der Stadtwerke Cottbus GmbH. Die Stadtwerke Cottbus GmbH hatte die Zusatzversorgung ihre Mitarbeiter durch eine freiwillige Mitgliedschaft beim Kläger sichergestellt. Den Bereich Stadtbeleuchtung gliederte sie 2009 angesichts der Ausschreibung des städtischen Beleuchtungsauftrages auf die beklagte Gesellschaft aus. Dabei wünschte sie eine Fortführung der Versicherung durch die beklagte Gesellschaft. Die Zusatzversorgungskasse und die beklagte Gesellschaft schlossen am 23. Juli 2009 eine Vereinbarung nach § 12 Abs. 5 ZVK-S. Darin wird die beklagte Gesellschaft als „AG“ bezeichnet. In der Vereinbarung heißt es u. a.: „§ 1 1. Der AG tritt dem KVBbg-ZVK- mit Wirkung zum 01.06.2009 bei. Durch den Beitritt begründen die Parteien ein Vertragsverhältnis nach § 12 Abs. 5 Satzung KVBbg-ZVK- in der Fassung der 9. Satzungsänderung […]. 2. Das Vertragsverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis. Sein Inhalt wird durch die Vorschriften der Satzung des KVBbg-ZVK- sowie die zur ihr ergangenen Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweils gültigen Fassung bestimmt, soweit durch den Inhalt dieser Vereinbarung nicht abweichende Regelungen getroffen werden. 3. Zweck der Vereinbarung ist die Fortführung der Zusatzversorgung des KVBbg-ZVK- für die in der Anlage 1 sowie für alle künftigen Beschäftigten des Bereiches der Stadtbeleuchtung in Cottbus bzw. einer diesem Aufgabenbereich entsprechenden Struktureinheit innerhalb des AG (z. B. bei Namensänderung oder Sitzverlagerung). 4. Das Vertragsverhältnis berechtigt nicht zur Ausübung von Mitgliedsrechten im Sinne der §§ 6 bis 10 Satzung KVBbg-ZVK-.“ Die beklagte Gesellschaft verlor den Auftrag zur Stadtbeleuchtung zum 1. Januar 2010. Sie kündigte den insoweit beschäftigten Arbeitnehmern und teilte dem Kläger unter dem 12. August 2010 mit, dass ab Juli 2010 keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt würden. Daraufhin kündigte der Kläger die Vereinbarung mit der beklagten Gesellschaft zunächst mit einem (mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenen) und als solchen bezeichneten Bescheid vom 21. März 2011. Darin heißt es u. a., der Vertragszweck, die Fortführung der Pflichtversicherungen der übernommenen Beschäftigten, aber auch die Zusatzversorgung künftig Beschäftigter […], sei mit dem Nichtvorhandensein von versicherungspflichtigen Beschäftigten bei der beklagten Gesellschaft weggefallen. Daran möge auch eine vage Möglichkeit, dass künftig wieder Personal anderer Konzernteile in die[se] Konzerntochter verlagert werden könnten, nichts zu ändern. […] Nur dieser Bereich [Stadtbeleuchtung] sei Gegenstand der getroffenen Vereinbarung. Die beklagte Gesellschaft erhob unter dem 20. April 2011 Widerspruch. Sie sei satzungsmäßig nicht auf eine Tätigkeit im […] Stadtgebiet beschränkt. Sie könne - auch auf dem Gebiet der Stadtbeleuchtung - jederzeit wieder operativ tätig werden. […] Soweit der Kläger von Anfang an beabsichtigt habe, die Vereinbarung zu kündigen, wenn die beklagte Gesellschaft nicht den Zuschlag [für die Stadtbeleuchtung] erhalte, sei der Kläger gehalten gewesen, hierauf vor Vertragsschluss ausdrücklich unter Verweis auf die daraus drohende Kostenfolge des „Ausgleichsbetrages“ hinzuweisen. Der Kläger nahm den Kündigungsbescheid mit Bescheid vom 25. Juni 2013 zurück; ein öffentlich-rechtlicher Vertrag könne nicht durch Verwaltungsakt gekündigt werden. Mit einfachem, per PZU zugestelltem Schreiben vom gleichen Tage kündigte der Kläger die mit der beklagten Gesellschaft getroffene Vereinbarung indessen nochmals. Mit ihrer beim Verwaltungsgericht am 21. Dezember 2016 erhobenen Klage begehrt die Klägerin von der beklagten Gesellschaft einen Ausgleichsbetrag für die auf ihr [aus der Vereinbarung] lastenden Versicherungsverpflichtungen (193.804 Euro), die Erstattung der Kosten für ein versicherungsmathematisches Gutachten und Prozesszinsen. Nach einer entsprechenden Rechtswegrüge der beklagten Gesellschaft hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Mai 2019 den Verwaltungsrechtsweg für zulässig erklärt. Das anhängige Verfahren betreffe eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.v. § 40 Abs. 1 VwGO. Durch die getroffene Vereinbarung hätten die Beteiligten eine „Quasi-Mitgliedschaft“ der beklagten Gesellschaft in der Zusatzversorgungskasse begründet. Überdies hätten sie in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen, dass ihr Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlich sein solle. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist der beklagten Gesellschaft am 15. Mai 2019 zugegangen. Sie hat am 23. Mai 2019 Beschwerde erhoben und diese erstmals am 15. Juli 2019 begründet. Sie macht geltend: Mit der Vereinbarung vom 23. Juli 2009 sei ein Austauschverhältnis zwischen ihr und dem Kläger begründet worden (Fortführung der Zusatzversorgung für die Mitarbeiter im Bereich Stadtbeleuchtung gegen Entrichtung von Versicherungsbeiträgen). Das Austauschverhältnis trage typisch zivilrechtliche Züge. Derartige Vertragsverhältnisse und sogar Mitgliedschaften in Zusatzversorgungskassen würden vom BGH in ständiger Rechtsprechung dem privaten Recht zugeordnet (vgl. etwa BGH NJW 1967, 2057; BGH NJW 1999, 3558). Ein anderer Charakter der Vereinbarung ergebe sich vorliegend weder aus § 15 KVBbgG, der Satzung der Zusatzversorgungskasse oder der Vereinbarung vom 23. Juli 2009 selbst. Soweit § 15 KVBbgG oder Satzungsbestimmungen die Mitgliedschaft dem öffentlichen Recht zuordne, gelte das für die beklagte Gesellschaft nicht, weil diese auch in Ansehung der Vereinbarung vom 23. Juli 2009 gerade nicht Mitglied der Zusatzversorgungskasse geworden sei. Sie habe insbesondere keine Mitspracherechte in den Gremien des Klägers erhalten und dementsprechend ihre Interessen nicht wie ein Mitglied im Rahmen der internen Willensbildung des Klägers wahrnehmen können. Hier habe auch kein Wahlrecht der öffentlichen Hand hinsichtlich des öffentlichen oder privaten Rechts vorgelegen, dass in Gestalt der Vereinbarung - für die Rechtswegfrage beachtlich - im Sinne des öffentlichen Rechts ausgeübt worden sei. Die Rechtsnatur einer vertraglichen Vereinbarung könne nicht allein durch entsprechende Erklärung bestimmt werden, und zwar auch nicht im Sinne einer bloßen Wahl des Rechtsweges. Einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die Ansprüche aus einer Vereinbarung verfolge, sei es zuzumuten, ihr Recht bei dem Richter zu suchen, der nach der wahren Rechtsnatur der Vereinbarung zuständig sei. Ein vermeintliches Wahlrecht hinsichtlich des Rechtsregimes auch nicht dadurch ausgeübt werden, dass ein bestimmtes Rechtsverhältnis durch Gesetz, Satzung oder Vereinbarung als öffentlich-rechtlich deklariert werde; vielmehr müsse die entsprechende Handlungsform auch praktiziert werden. Letzteres sei hier wegen des Abschlusses eines zivilrechtlichen Vertrages nicht geschehen. II. Die Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht gemäß § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG entschieden, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Die vorliegende Streitigkeit ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, für die gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Fehlt eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers, so ist die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche oder bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses zu beantworten, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Der Kläger macht seinen Anspruch auf einen Ausgleichsbetrag aus der getroffenen Vereinbarung in Verbindung mit § 17 Abs. 2 KVBbgG und Regelungen aus der Satzung der Zusatzversorgungskasse geltend. Damit hebt er auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis ab. Dabei kann hier offen bleiben, ob ein Vertrag - jedenfalls hinsichtlich der Rechtswegfrage - bereits dann als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehen ist, wenn in ihm - wie hier - eindeutig eine bestimmte Formenwahl getroffen worden ist (vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage, Rn. 397 zu § 40 VwGO; Schenke/Ruthig in: Kopp/Schenke, VwGO, Rn 23 zu § 40 VwGO; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Rn. 336 zu § 40 VwGO). Denn unbeschadet dessen liegt vorliegend auch der Sache nach ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vor. Ob ein Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, bestimmt sich nach seinem Gegenstand und seinem Zweck. Ein Vertrag ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Gegenstand sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte bezieht oder - wenn eine gesetzliche Vorordnung des Vertragsgegenstandes fehlt - er nach seinem Zweck in enger, unlösbarer Beziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März 2018 - 10 B 25.17 -, BVerwGE 161, 255 ff., juris, Rn. 10; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage, Rn. 68 zu § 40 VwGO). So liegt es hier. Der Kläger ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit einem gesetzlich bestimmten Aufgabenkreis gebildet worden. Er nimmt bestimmte Aufgaben gegenüber seinen Mitgliedern wahr. Das gilt auch hinsichtlich des Zweiges Zusatzversorgungskasse (vgl. § 2 Abs. 3 KVBbgG). Neben den Pflichtmitgliedern (§ 14 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 KVBbgG) kann die Zusatzversorgungskasse zwar auch freiwillige Mitglieder haben, die freiwillige Mitgliedschaft steht indessen nicht jedem offen, sondern ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 KVBbgG). Die Rechtsbeziehungen der Zusatzversorgungskasse zu den Kassenmitgliedern richten sich - wie schon ausgeführt - nach öffentlichem Recht (§ 15 Abs. 1 KVBbgG). Angesichts dieser Gesetzeslage darf die Zusatzversorgungskasse, was die mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehungen angeht, allenfalls öffentlich-rechtliche Verträge schließen. Darüber hinaus folgt aus der gesetzlichen Aufgabenzuweisung, der Zusatzversorgungskasse, dass eine Übernahme der Zusatzversorgung für Beschäftigte von juristischen Personen, die die die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft nicht erfüllen, lediglich dann zulässig ist, wenn sie sich als eine Art Annex zur gesetzlich gewollten Aufgabenerfüllung gegenüber ihren Mitgliedern verstehen lässt. Dies bejahen die Beteiligten erkennbar nicht nur für die in § 12 Abs. 1 Satz 1 ZVK-S geregelte satzungsmäßige Ermächtigung der Fortsetzung der Mitgliedschaft eines Mitgliedes, bei dem die Mitgliedschaftsvoraussetzungen entfallen sind, sondern auch für die in § 12 Abs. 5 Satz 1 ZVK-S satzungsmäßig geregelte - und vorliegend in Anspruch genommene - Ermächtigung des Abschlusses einer besonderen Vereinbarung mit einem Arbeitgeber, der die [Mitgliedschafts-]Voraussetzungen des § 11 ZVK-S nicht erfüllt und der bisher weder bei der [Zusatzversorgungs-]Kasse noch bei einer Zusatzversorgungseinrichtung, zu der Versicherungen übergeleitet werden, Mitglied ist, wenn der Arbeitgeber von einem Mitglied Aufgaben und bisher pflichtversicherte Beschäftige übernommen hat. Die beklagte Gesellschaft versteht die Ermächtigung des § 12 Abs. 5 Satz 1 ZVK-S als Instrument zur Schließung einer Versorgungslücke, dessen es zur umfassenden Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgabe der Zusatzkasse bedarf (Schriftsatz vom 11. September 2009). Der Kläger sieht u. a. in der Ermächtigung des § 12 Abs. 5 ZVK-S eine zulässige satzungsmäßige Konkretisierung der Aufgabenwahrnehmung der Zusatzversorgungskasse in Bezug auf Arbeitgeber, die an die Stelle eines Mitgliedes treten, und ist ebenfalls der Auffassung, dass insoweit eine Versorgungslücke geschlossen wird, und zwar letztlich in Anknüpfung an eine Mitgliedschaft, nämlich der des Vorarbeitgebers (Schriftsatz vom 9. Oktober 2019). Ungeachtet des Umstandes, dass es insoweit nicht in erster Linie um einen Schutz der versicherten Arbeitnehmer gehen dürfte, sondern um Vermeidung der Notwendigkeit, dass das Mitglied, das einen Betriebszweig ausgliedert, selbst im Wege eines „Ausgleichsbetrages“ zu für die schon aufgelaufenen Verpflichtungen aus der Pflichtversicherung aufkommen muss, ist die Annexhaftigkeit der Ermächtigung des § 12 Abs. 5 Satz 1 ZVK-S zur Aufgabenerfüllung gegenüber den Mitgliedern der Zusatzversorgungskasse nicht von der Hand zu weisen. Konsequenterweise teilt die Ermächtigung das öffentlich-rechtliche Rechtsregime, das für die Mitgliedschaftsverhältnisse besteht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Festsetzung eines Streitwerts bedarf es nicht, da nur eine Festgebühr anfällt (Kostenverzeichnis Nr. 5502, Anlage 1 zum GKG). Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht wird nicht gemäß § 152 VwGO, § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassen. Die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG sind nicht erfüllt. Die Rechtsfrage hat weder grundsätzliche Bedeutung noch weicht das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.