OVG 60 PV 2.11

Leitsatz: Der Einsatz von einer gemeinnützigen Organisation bereitgestellter "Fellows" innerhalb und außerhalb des Unterrichts an Berliner Schulen in sozialen Brennpunkten ist mitbestimmungspflichtig.(Rn.19) Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Dezember 2010 wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Im Streit ist die Mitbestimmung bei der auf zwei Jahre befristeten Übernahme eines „Fellows“ an der H… Gemeinschaftsschule in Berlin-Mitte. Mit Kooperationsvertrag vom 25. Mai 2009 (KoopV) vereinbarten das Land Berlin, vertreten durch die für Bildung zuständige Senatsverwaltung, und die Teach First Deutschland gGmbH (TFD) den Einsatz von Hochschulabsolvent(inn)en als Lehrkräfte auf Zeit (sogenannte Fellows) in Haupt-, Real- oder Gesamtschulen in sozialen Brennpunkten der Stadt. Der Einsatz dient der gezielten Förderung der Schulen in Form der Entlastung bei der Unterrichtserteilung sowie bei außerunterrichtlichen Aktivitäten einerseits und der Sensibilisierung der Hochschulabgänger für Fragen der Chancengleichheit junger Menschen andererseits. Die Fellows sind Arbeitnehmer von TFD. Das Land Berlin erstattet TFD die durch die Bereitstellung der Fellows entstehenden Kosten. Auf der Grundlage des KoopV sagte TFD dem Land Berlin im Jahrgangsvertrag für die Schuljahre 2009-2011 (JV) die Bereitstellung von bis zu 30 Fellows als Vollzeitarbeitskräfte für einen Zeitraum von jeweils zwei Schuljahren zu. Der Schulleiter der H… Gemeinschaftsschule legte dem Antragsteller am 11. März 2010 einen „Laufzettel“ für die Beschäftigung von Herrn S… als Fellow mit 40 Wochenstunden zum nächstmöglichen Zeitpunkt, längstens bis zum 31. Januar 2012, mit der Bitte um Zustimmung und Rückgabe innerhalb von fünf Arbeitstagen vor. Dem lag die Vorstellung zugrunde, dass es sich um einen Fall des abgekürzten Mitbestimmungsverfahrens nach § 99d Abs. 2 PersVG Berlin handelt, an dessen Ende bei Nichteinigung eine verbindliche Entscheidung der für Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung steht. Der Antragsteller lehnte die Vorlage ab und führte unter dem 18. März 2010 aus: Es handele sich um ein normales Mitbestimmungsverfahren. Die Eignung des Fellows sei jedoch nicht prüffähig. Es fehlten Nachweise der notwendigen Qualifikationen und Abschlüsse ebenso wie ein Bewerbungsgespräch und ein Beschluss der Gesamtkonferenz. Die Vorlage beruhe ausschließlich auf Selbstauskünften. Bei der Beschäftigung der Fellows werde nicht an die vorhandenen Lehrkräfte gedacht, die vielfach in unfreiwilliger Teilzeit beschäftigt seien. Ein Verfahren vor der besonderen Einigungsstelle blieb ergebnislos. Der Beteiligte hielt an seiner Rechtsauffassung fest und setzte Herrn S… als Fellow in der genannten Gemeinschaftsschule ein. Daraufhin hat der Antragsteller am 15. Juli 2010 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und vorgetragen: Es sei der allgemeine Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin erfüllt. Eine Einstellung verlange nicht notwendig ein Arbeits- oder Beamtenverhältnis zwischen dem Beschäftigten und dem Land Berlin, vielmehr reichten die Eingliederung in die Dienststelle und das Bestehen eines Weisungsrechts des Dienststellenleiters aus. Der Sondertatbestand in § 99d Abs. 2 PersVG Berlin setze demgegenüber ein Arbeitsverhältnis voraus, das hier zwischen dem Fellow und dem Land Berlin ausdrücklich nicht begründet worden sei. Der Antragsteller hat beantragt festzustellen, dass der Einsatz des Herrn S… in der H… Gemeinschaftsschule als „Fellow“ eine nicht dem § 99d PersVG unterfallende Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG ist, für die das Verfahren nach §§ 79 ff. PersVG gilt. Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags ausgeführt, es liege keine Einstellung vor. Er sei gleichwohl bereit, eine Mitbestimmung im Rahmen von § 99d PersVG einzuräumen. Der dort genannte § 7 Abs. 3 SchulG schließe die befristete Einstellung von Arbeitskräften für pädagogische und sonstige Aufgaben ausdrücklich ein. Von der Vorschrift würden auch Fellows erfasst. Zumindest sei eine analoge Anwendung geboten. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2010 hat das Verwaltungsgericht Berlin dem Antrag stattgegeben und die beantragte Feststellung getroffen. Zur Begründung hat die Fachkammer ausgeführt, die Beschäftigung von Herrn … erfülle die Voraussetzungen einer Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Dieser sei in die Dienststelle eingegliedert, weil das für die Einstellung maßgebliche Direktionsrecht bezüglich der konkreten Tätigkeit an der Schule, insbesondere betreffend den Einsatz im Unterricht, bei der Dienststelle liege. Diese Einstellung falle unter die allgemeine, nicht aber unter die besondere Mitbestimmung nach § 99d Abs. 2 PersVG Berlin. Diese Sonderregelung eines abgekürzten Mitbestimmungsverfahrens gelte nur für befristete Einstellungen für eine Dauer von mehr als drei Monaten nach § 7 Abs. 3 Satz 3 des Schulgesetzes für das Land Berlin. Da das befristete Arbeitsverhältnis hier nicht - wie von der in Bezug genommenen Vorschrift des § 7 Abs. 3 Satz 3 SchulG vorausgesetzt - mit der Schule, sondern mit der TFD als einem Dritten abgeschlossen worden sei, sei § 99d Abs. 2 PersVG Berlin nicht anwendbar. Mangels einer planwidrigen Lücke finde § 99d PersVG Berlin hier auch keine analoge Anwendung. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, die er wie folgt begründet: Es könne dahingestellt bleiben, ob § 99d PersVG Berlin auf die streitgegenständlichen Fälle analog angewendet werden könne; denn es handele sich um keine Einstellung. Es fehle an einem dafür notwendigen hinreichend festen rechtlichen Band zwischen dem Fellow und der Dienststelle. Nach § 2 Abs. 4 JV könne er, der Beteiligte, jederzeit verlangen, den Einsatz eines Fellows zu beenden. Wegen dieser einseitigen Möglichkeit, den Fellow wieder von der Dienststelle zu entfernen, sei die Eingliederung nicht auf hinreichende Dauer angelegt. Es handele sich um eine nicht mitbestimmungspflichtige geringfügige Beschäftigung. Damit einher gehe, dass nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KoopV das originäre Direktionsrecht bei der TFD liege. Auch wenn einzelne Punkte des Weisungsrechts an den Beteiligten abgegeben würden, sei die TFD dafür verantwortlich, dass die Weisungen des Beteiligten umgesetzt würden. Die Fellows seien nicht verpflichtet, von jemand anderem als TFD Weisungen anzunehmen. Davon abgesehen habe das Gesamtprojekt einen empirisch-experimentellen Charakter. Der wissenschaftliche Anspruch des Projekts aus soziologischer Sicht liege auf der Hand, so dass eine eventuell anzunehmende Einstellung auch wegen der Sonderregelung des § 89 PersVG Berlin nur ein Mitwirkungsrecht des Personalrats begründen würde. Der Beteiligte beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Dezember 2010 zu ändern und den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Beschwerde des Beteiligten ist unbegründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Einsatz des Fellows eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne darstellt (1), die dem Regime des Mitbestimmungsverfahrens nach §§ 79 ff. PersVG Berlin unterliegt (2). 1. Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin meint (ebenso wie das gleichlautende Merkmal in § 75 Abs. 1 Nr. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes) die Eingliederung eines „neuen“ Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Die Einstellung setzt indes nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus; vielmehr genügt ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen. Diese Rechtsbeziehungen müssen nicht notwendig dem Muster eines vollständigen zweiseitigen Arbeitsvertrages entsprechen. Der Mindestbestand arbeitsvertraglicher Rechtsbeziehungen kann auch auf der Grundlage mehrseitiger Rechtsbeziehungen jedenfalls dann gewährleistet sein, wenn auch die aufnehmende Dienststelle und der aufzunehmende Arbeitnehmer daran beteiligt sind und wenn in ihrem Verhältnis zueinander diejenigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen, die das Bild der Eingliederung prägen. Das sind insbesondere ein Weisungsrecht der aufnehmenden Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, sowie eine Weisungsgebundenheit des aufzunehmenden Arbeitnehmers, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten. Solche, für die Annahme einer Einstellung hinreichende Rechtsbeziehungen zwischen einem Arbeitnehmer und einem „gespaltenen Arbeitgeber“ hat die Rechtsprechung angenommen bei der Leiharbeit (vgl. Beschluss des Senats vom 25. August 2011 - OVG 60 PV 3.11 -, juris Rn. 30 und Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 1992 - BVerwG 6 P 4.90 -, juris Rn. 25, sowie vom 6. September 1995 - BVerwG 6 P 9.93 -, juris Rn. 20 ff.), bei Ein-Euro-Jobs (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 -, juris Rn. 11), bei Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 1994 - BVerwG 6 P 24.92 -, juris Rn. 12 ff.) und beim Einsatz von Rot-Kreuz-Schwestern in einem öffentlich-rechtlichen Krankenhaus aufgrund eines Gestellungsvertrages mit der Schwesternschaft (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 1997 - BVerwG 6 P 7.95 -, juris Rn. 12 ff. und vom 13. April 2004 - BVerwG 6 PB 2.04 -, juris Rn. 4 f.). In diese Liste von Arbeitsverhältnissen mit „gespaltenem Arbeitgeber“ reiht sich die Tätigkeit der Fellows an Berliner Schulen zwanglos ein: Die bereitgestellten Fellows sind Arbeitnehmer der TFD und stehen bei dieser in einem befristeten Arbeitsverhältnis (vgl. Nr. 2.1 JV). Zum Land Berlin besteht weder einem Arbeitsverhältnis noch ein nur arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis. Vertragliche Beziehungen existieren nur zwischen TFD und den Fellows einerseits sowie zwischen Berlin und TFD andererseits (vgl. Nr. 2.3 JV). Ungeachtet des Fehlens unmittelbarer Vertragsbeziehungen bestehen zwischen dem einzelnen Fellow und dem Beteiligten diejenigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten, die das Bild der Eingliederung prägen: Die Auswahl der Fellows, ihre Aufteilung auf die Schulen und eine vorzeitige Beendigung ihres Einsatzes erfordern das Einvernehmen zwischen TFD und Berlin (vgl. Nrn. 2.3, 3.1 Satz 2 KoopV und Nrn. 1.4 und 2.4 JV). Berlin obliegt das originäre arbeitgeberseitige Direktionsrecht für das zur Verfügung gestellte Personal im Hinblick auf den Einsatz im Unterricht (vgl. Nr. 1.3 Satz 1 JV); die Dienstpläne werden den Fellows von Berlin im Benehmen mit der TFD erteilt (vgl. Nr. 3.1 Satz 1 KoopV). Die Rechte für das Land Berlin in Ausführung der Verträge mit TFD nimmt der Beteiligte wahr. Im Hinblick auf Sinn und Zweck des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin, wonach durch die Beteiligung des Personalrats an der Einstellung von Beschäftigten in erster Linie die kollektiven Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten, die in der Dienststelle bereits als Arbeitnehmer tätig sind, gewahrt werden sollen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 1993 - BVerwG 6 P 28.91 -, juris Rn. 25), genügen diese Rechtsbeziehungen, um von einer Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne sprechen zu können. Dies gilt entgegen der Auffassung des Beteiligten auch in Ansehung des Umstandes, dass das arbeitgeberseitige Direktionsrecht „im übrigen“ bei der TFD verbleibt (vgl. Nr. 3.2 Satz 1 KoopV und Nr. 1.3 Satz 2 JV). Denn der Einsatz im Unterricht bildet für die Lehrkräfte auf Zeit den wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit (vgl. Nr. 2.1 Satz 1 und Nr. 2.3 Satz 4 KoopV). Der diesbezügliche Anteil des Direktionsrechts gibt der Dienststelle ein hinreichendes eigenes Weisungsrecht. Die Entscheidungen über die Unterrichtseinsätze berühren die Arbeitsabläufe und damit die vom Antragsteller wahrzunehmenden Interessen der bereits in der Dienststelle beschäftigten Dienstkräfte. Die in diesem Zusammenhang vom Beteiligten aufgestellte Behauptung, die Fellows seien nicht verpflichtet, von jemand anderem als von TFD Weisungen anzunehmen, ist offensichtlich unzutreffend (vgl. Nr. 1.3 Satz 1 JV und § 69 Abs. 4 Satz 1 SchulG). Das rechtliche Band zwischen den Fellows und dem Beteiligten ist auch ansonsten hinreichend fest. Anders als der Beteiligte meint, ist er durchaus nicht jederzeit berechtigt, den Einsatz eines Fellows einseitig zu beenden. Vielmehr müssen nach Nr. 2.4 Satz 2 JV wichtige Gründe für eine vorzeitige Beendigung des Einsatzes vorliegen. Zudem sind, wenn der Beteiligte eine Beendigung wünscht, Gespräche mit den beteiligten Parteien zu führen. Sodann wird eine einvernehmliche Entscheidung getroffen (vgl. Nr. 2.4 Satz 1 JV). Von einem einseitigen Beendigungsrecht des Beteiligten kann mithin nicht die Rede sein. Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert wird, hängt allerdings nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter davon ab, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichten soll. Ist eine vereinzelte Beschäftigung von Anfang an auf längstens zwei Monate befristet, so besteht eine Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Mitbestimmung ausnahmsweise nicht gegeben ist (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 -, juris Rn. 16, vom 3. Februar 1993 - BVerwG 6 P 28.91 -, juris Rn. 21 ff., und vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 - juris Rn. 26; vgl. Beschlüsse des Senats vom 3. April 2001 - OVG 60 PV 17.00 - PersV 2003, 72 ff. und vom 25. August 2011 - OVG 60 PV 3.11 -, juris Rn. 31 ff.). Da die Einsätze auf mehr als zwei Monate - nämlich auf zwei Schuljahre - berechnet sind, ist die Tätigkeit weder geringfügig noch bloß vorübergehend. Eine vom Beteiligten ins Feld geführte „Geringfügigkeit in qualitativer Hinsicht“ ist weder als den Begriff der Eingliederung einengendes Merkmal rechtlich gefordert noch in der Sache gegeben: Die Fellows erteilen Unterricht, erhalten die Lehrbefugnis (Nr. 2.3 Satz 4 KoopV) und arbeiten an der Einsatzschule im Umfang einer vollen Stelle (vgl. Nr. 2.2 Satz 1 KoopV). Auch der Umfang der Kostenerstattung (rd. 2.360 Euro je Fellow) spricht nicht für einen qualitativ geringfügigen Einsatz. 2. Die Einstellung von Herrn S… ist mitbestimmungspflichtig und unterliegt den Regeln der §§ 79 bis 83 PersVG Berlin. Der Beteiligte wollte mit seiner Beschwerde die Entscheidung der Fachkammer, dass auf die länger als drei Monate befristete Einstellung von Herrn S… die Sondervorschrift für Schulen nach § 99d Abs. 2 PersVG Berlin keine Anwendung findet, zunächst nicht angreifen (Seite 2 der Beschwerdeschrift vom 28. März 2011: „…kann dahingestellt bleiben…“). Im Termin zur mündlichen Anhörung hat er zwar um eine Entscheidung des Senats auch zu diesem Punkt gebeten. Da sich die Beschwerde indes mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit nicht auseinandersetzt, der Senat die Entscheidung der Kammer in Ergebnis und Begründung teilt, verweist er auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss und beschränkt sich auf folgende Anmerkungen: Das abgekürzte Mitbestimmungsverfahren nach § 99d Abs. 2 PersVG Berlin gilt bei Einstellungen in befristete Arbeitsverhältnisse für eine Dauer von mehr als drei Monaten nach § 7 Abs. 3 Satz 3 SchulG. Nach der letztgenannten Regelung kann die Schule befristete Verträge zur Sicherstellung der Unterrichtsversorgung und zur Durchführung pädagogischer und sonstiger Aufgaben abschließen. Für den Einsatz von Fellows aber schließen die Schulen keine befristeten Verträge, vielmehr besteht das oben beschriebene „Dreiecksverhältnis“ zwischen der TFD, dem Beteiligten als Vertreter des Landes Berlin und den Fellows; die Schulen sind an den Verträgen nicht beteiligt. Sie nehmen nicht einmal an der Auswahl der zur Verfügung stehenden Fellows teil. Die mittelbare Beteiligung der Schulen am Einsatz von Fellows in Form einer Bewerbung bei der TFD (vgl. Nr. 2.5 KoopV) genügt nicht für die Annahme der Tatbestandsvoraussetzung eines Vertragsabschlusses durch die Schule. Die Frage der Finanzierung, ob also z.B. die den Schulen für den Einsatz von Vertretungskräften bereitgestellten Mittel beim Einsatz von Fellows entsprechend reduziert werden, spielt nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung in § 99d Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 3 SchulG ebenfalls keine Rolle. Für den Senat nicht nachvollziehbar schließlich ist der Verweis des Beteiligten auf die Regelung in § 89 Abs. 1 PersVG Berlin. Danach tritt bei personalrechtlichen Entscheidungen, die Dienstkräfte mit vorwiegend wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit betreffen, an die Stelle des Mitbestimmungsrechts das schwächere Mitwirkungsrecht. Auch wenn das Gesamtprojekt des Einsatzes von Fellows „empirisch-experimentellen Charakter“ haben mag, verrichten die Fellows ihrerseits ebenso wenig wie andere Lehrkräfte an Berliner Schulen vorwiegend eine wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit, sondern vorwiegend eine Lehrtätigkeit. Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.