OVG 62 PV 2.16

Leitsatz: 1. Der für die Übernahme zuständige Personalrat bestimmt auch ohne Antrag der betroffenen Dienstkraft mit, wenn diese nicht mehr einen Leitungsposten im Sinn des § 14 Abs. 3 BPersVG wahrnehmen wird.(Rn.21) 2. Der Personalrat kann eine Missachtung seines Mitbestimmungsrechts beim Absehen von der Ausschreibung eines Dienstpostens mit konkretem Feststellungsantrag rügen, solange der Dienstposten der ausgewählten Dienstkraft nicht dauerhaft übertragen ist.(Rn.15) Die Beschwerde der Beteiligten wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Frau K... war im Jahr 2014 Geschäftsführerin des Jobcenters und insoweit als Arbeitnehmerin der Bundesagentur für Arbeit bezahlt nach der TE I des TV-BA. Sie äußerte aus gesundheitlichen Gründen den Wunsch nach Ablösung und die Bereitschaft zur Verwendung auf einer niedriger entgoltenen Stelle. Die Beteiligte beabsichtigte, sie in der zum 1. Januar 2015 freiwerdenden Stelle einer Bereichsleiterin im Service Center der Agentur für Arbeit, bezahlt nach der niedrigeren TE II, zu beschäftigen. Die Beteiligte legte dem Antragsteller unter der Nr. 625/19 und dem Datum 5. November 2014 am folgenden Tag den Vorgang zu Mitbestimmung wegen Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit, wegen der Eingruppierung in die TE II, Entwicklungsstufe 6, mit doppelter Funktionsstufe 1 und wegen des „Verzicht(s) auf die Ausschreibung des Dienstpostens“ vor. Der Antragsteller befasste den Personalrat der Agentur für Arbeit und verweigerte mit Schreiben vom 24. November 2014, der Beteiligten am selben Tag überreicht, die Zustimmung zum „Verzicht auf die Ausschreibung des Dienstpostens (Beteiligungstatbestand § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG)“. Zur Begründung hieß es, der Antragsteller sei von der Eilbedürftigkeit nicht überzeugt. Die gesundheitlichen Gründe würden durch das tatsächliche Handeln konterkariert, solle doch die Kollegin den bisherigen Dienstposten bis zur Entscheidung über die Nachfolge wahrnehmen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Stelle nicht bereits ausgeschrieben worden sei. Dem örtlichen Personalrat seien gesundheitliche Einschränkungen, die die sofortige und überstürzte Regelung erforderlich machten, nicht mitgeteilt worden. Der Dienstposten werde derzeit im Rahmen einer Entwicklungsmaßnahme erfolgreich ausgefüllt. Deshalb habe der Antragsteller begründeten Anlass zu der Annahme, dass wenigstens ein zweiter Beschäftigter für die dauerhafte Übertragung in Frage komme. Die Ausschreibung verschaffe allen in Frage kommenden Beschäftigten eine Chance gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Erst nach der Feststellung der Besteignung könne entschieden werden, ob der Dienstposten durch Beförderung oder durch Um- oder Versetzung besetzt werden solle. Aus den vorgenannten Gründen werde darum gebeten, die beabsichtigte Maßnahme nicht umzusetzen, sondern den Dienstposten umgehend auszuschreiben und anschließend zügig über die Stellenbesetzung zu entscheiden. Die Beteiligte teilte unter dem 25. November 2014 der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit sowie in Abschrift dem Antragsteller mit, dass die Trägerversammlung am 5. Dezember 2014 über die Abberufung der Geschäftsführerin und die Bestellung eines Nachfolgers entscheide, dass die Äußerungsfrist des Antragstellers erst am 2. Dezember 2014 ende und dass die fristwahrend angeführten Verweigerungsgründe unbeachtlich seien. Frau K... sei als eine höher eingruppierte Beschäftigte eine Statusbewerberin im Sinn des HDA A 120, weswegen auf die Ausschreibung der Stelle verzichtet werden könne und der Antragsteller insoweit lediglich eine Richtigkeitskontrolle ausüben dürfe. Dessen Begründung gehe darüber hinaus. Die Zentrale stimmte in ihrem Antwortschreiben vom 3. Dezember 2014 der Einschätzung der Beteiligten zu. Der Antragsteller habe lediglich eine Richtigkeits- und Ermessensausübungskontrolle. Er habe weder die Einordnung Frau K... als Statusbewerberin beanstandet noch gerügt, die Dienststelle hätte bestehende Ermessensspielräume nicht sachgerecht genutzt. Die Beteiligte informierte den Antragsteller am 4. Dezember 2014 über das Antwortschreiben. Der Antragsteller hat am 10. Januar 2015 beim Verwaltungsgericht Berlin einen Feststellungsantrag gestellt. Das Gericht hat am 20. November 2015 antragsgemäß die Feststellung beschlossen, dass die Beteiligte bei der Vorlage 625/19 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass sie dessen Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich angesehen hat. Das Gericht hat zur Begründung ausgeführt, die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sei nicht gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ausgeschlossen gewesen. Die letztgenannte Vorschrift schließe die Mitbestimmung ausdrücklich nur in den Fällen des § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG aus. Außerhalb dieser Fälle gelte das Antragserfordernis selbst dann nicht, wenn es sich um Einzelmaßnahmen handele. Es komme also nicht darauf an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Antragserfordernis entfallen könne, wenn ein zu Personalentscheidungen befugter Beschäftigter im Sinne des § 14 Abs. 3 BPersVG künftig nicht mehr mit Personalangelegenheiten befasst sein solle. Die Verweigerung der Zustimmung durch den Antragsteller sei nicht unbeachtlich. Mangels einer Bindung an gesetzliche Zustimmungsverweigerungsgründe sei die Verweigerung unbeachtlich, wenn die angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung lägen. Der Personalrat müsste seine durch den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschritten haben. Die Dienststellenleitung dürfe nicht die Schlüssigkeit der Gründe einer Vorprüfung unterziehen. Es stehe der Personalvertretung beim Verzicht auf eine Ausschreibung zu, die sachgerechte Nutzung des Ermessensspielraums zu prüfen. Das habe der Antragsteller mit dem Verweis auf den bereits auf dem Dienstposten verwendeten Beschäftigten getan. Die Auseinandersetzung mit den Gründen des Antragstellers sei dem Einigungsverfahren vorbehalten. Die Beteiligte hat gegen den ihr am 8. Januar 2016 zugestellten Beschluss am 3. Februar 2016 Beschwerde eingelegt. Der Senat hat am 4. März 2016 antragsgemäß die Begründungsfrist bis zum 8. April 2016 verlängert. Die Beteiligte führt in ihrem am 5. April 2016 eingegangenen Schriftsatz nebst Antragstellung zur Begründung der Beschwerde aus, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auf die Frage erstrecke, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zu Grunde zu legenden Regelwerk berechtigt sei. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers beschränke sich auf eine Richtigkeitskontrolle, nämlich darauf, ob sich die Beteiligte auf den Ausnahmetatbestand berufen könne. Es dürfe hier geprüft werden, ob Frau K... eine Statusbewerberin sei. Hingegen beziehe sich das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht auf die Frage, ob daneben etwaige Gründe vorliegen, welche eventuell gegen das Absehen von einer Ausschreibung sprechen könnten. Mithin lägen die vom Antragsteller angeführten Gründe offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestands. Das wäre nur anders zu sehen bei einer Formulierung von Nr. 4 Abs. 2 HDA A 120, die dem Text „Auf eine Dienstpostenausschreibung kann verzichtet werden (…) bei Besetzung mit einer Statusbewerberin / Statusbewerber“ den Passus hinzufügte: „sofern nicht weitere Bewerber für die Stelle in Betracht kommen.“ Wären die Verweigerungsgründe des Antragstellers nicht unbeachtlich, wäre die Ausnahmeregelung überflüssig, denn mehrere Bewerber kämen grundsätzlich immer in Betracht. Die Bewerberauswahl berühre die Organisations- und Personalhoheit, die grundsätzlich mitbestimmungsfrei sei. Entscheide sich die Beteiligte für eine Statusbewerberin, erfolge gerade nicht eine Bestenauslese, seien die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG nicht anwendbar. Frau K... sei eine Statusbewerberin. Die Beteiligte äußert in der mündlichen Anhörung des Weiteren die Rechtsauffassung, dass der Vorgang nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG mangels Antrags von Frau K... nicht mitbestimmungspflichtig sei. Die Beteiligte beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. November 2015 aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Antragsteller verteidigt den angegriffenen Beschluss. II. Die Beschwerde ist zulässig. Die Beteiligte hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerde der Beteiligten ist unbegründet, denn der Antrag des Antragstellers ist – wie schon das Verwaltungsgericht entschieden hat – zulässig und begründet. Der Antrag des Antragstellers ist zulässig. Dem konkret einen bestimmten Mitbestimmungsvorgang betreffenden Feststellungsantrag ist nicht entgegenzuhalten, dass die Ausschreibung der bestimmten Stelle, von der die Beteiligte absah, nach der Besetzung mit Frau K... nicht mehr möglich, die Stelle nicht mehr frei sei. Der Antragsteller war deshalb nicht gehalten, einen abstrakten Feststellungsantrag zu formulieren. Dabei folgt der Senat der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine konkrete Antragsfassung unzulässig ist, wenn die abgebrochene Mitbestimmung in Bezug auf den Einzelfall nicht mehr fortgeführt oder nachgeholt werden kann (BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 6 P 9.06 – PersR 2007, 434 und öfter). Die Nachholung ist bei der Verwendung eines Bestandsbewerbers auf einer Stelle grundsätzlich möglich, da die ohne Weiteres ausgewählte Dienstkraft erneut umgesetzt bzw. versetzt werden könnte, die derzeit besetzte Stelle also potentiell frei ist. Auszuschreiben ist nur eine freie Stelle (BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 11). Auch im konkreten Fall ist die Ausschreibung der bestimmten, derzeit mit Frau K... besetzten Stelle noch möglich. Die Stelle ist immer noch potentiell eine freie, der Ausschreibung zugängliche Stelle. Denn der Antragsteller hat der Übertragung der niedriger zu bewertenden Tätigkeit auf Frau K... nicht etwa zugestimmt mit der Folge, dass die Stelle nunmehr als abschließend besetzt anzusehen wäre. Vielmehr hat er auch der Übertragung widersprochen. Zwar bezieht sich das Verweigerungsschreiben ausdrücklich nur auf den Mitbestimmungstatbestand des Absehens von der Ausschreibung des Dienstpostens, während eine Missachtung der weiteren zwei mit der Vorlage unterbreiteten Mitbestimmungstatbestände nicht ausdrücklich gerügt wird. Indes macht der Antragsteller in seinem Verweigerungsschreiben am Ende deutlich, dass er sich gegen die Umsetzung der Maßnahme insgesamt verwahrt und nach einer Ausschreibung eine erneute Entscheidung über die Stellenbesetzung erwartet. Dass es einen Zusammenhang zwischen dem Absehen von einer Ausschreibung und einem nachfolgenden Auswahlakt geben kann, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt (siehe BVerwG, Beschluss vom 29. Dezember 2015 – 5 PB 2.15 – juris Rn. 15). Der Antrag ist auch insofern zulässig, als der Antragsteller eine Feststellung begehrt, dass die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht verletzt „hat“. Die Verwendung des Perfekts ist weniger noch als ein Antrag im Präteritum angesichts des erkennbaren und noch in der mündlichen Anhörung bekräftigten Interesses des Antragstellers, die Mitbestimmung über das Absehen von der Ausschreibung nachzuholen, gegenwartsbezogen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 2015 – 5 P 8.14 – juris Rn. 10). Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Beteiligte und der Antragsteller sind nach der Zuständigkeitsregelung der Bundesagentur für Arbeit (HEGA 08/2013 – 08 – vom 20. August 2013) mit Verwendungsentscheidungen und der entsprechenden Mitbestimmung befasst in Bezug auf eine Beschäftigung in den nachgeordneten Agenturen für Arbeit in den Tätigkeitsebenen I und II. Das trifft hier zu. Der konkrete Vorgang ist mitbestimmungspflichtig. § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG mit seiner Bezugnahme auf § 14 Abs. 3 BPersVG macht die Mitbestimmungspflicht nicht vom hier fehlenden Antrag Frau K...abhängig. Das hatte offenbar die Beteiligte zunächst ebenso gesehen, weil sie dem Antragsteller den Vorgang zur Mitbestimmung nach drei Tatbeständen unterbreitete. Frau K... ist im hier interessierenden Zusammenhang insbesondere weder eine Dienststellenleiterin (§ 14 Abs. 3 Fall 1 mit § 7 BPersVG) noch eine Beschäftigte, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt ist (§ 14 Abs. 3 Fall 2 BPersVG). Es ist unerheblich, dass Frau K... als Geschäftsführerin des Jobcenters eine Dienststellenleiterin war (§ 44d Abs. 5 SGB II) und zudem die entsprechende Personalentscheidungsgewalt besaß (vgl. § 44h Abs. 3 SGB II). Denn im Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 17 zum Landesrecht) ist bei § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG danach zu differenzieren, ob sich der mit dieser Vorschrift gebannte Interessenkonflikt im Verhältnis mit dem grundsätzlich zur Mitbestimmung berufenen Personalrat ergeben könnte. Die Abberufung der Geschäftsführerin obliegt nach § 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB II der Trägerversammlung der gemeinsamen Einrichtung und geht den Antragsteller von vornherein nichts an; vielmehr stellt § 44h Abs. 3 SGB II den Bezug zum Personalrat des Jobcenters her, wenn die Abberufung denn mitbestimmungspflichtig wäre. Der Antragsteller ist mit der Angelegenheit nur insofern befasst, als es um die Verwendung der Beschäftigten in der Agentur für Arbeit geht. Die vorgesehene Stelle als Bereichsleiterin im dortigen Service Center trägt der Beschäftigten weder die Dienststellenleitung ein – sie obliegt der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit (§ 88 Nr. 2 BPersVG) – noch auch nur die Befugnis zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle. Mit diesem Tatbestand ist nicht die Vorgesetztenbefugnis (das fachliche Direktionsrecht) gemeint, sondern die Befugnis zu selbständigen arbeits- bzw. beamtenrechtlichen Entscheidungen. Dieses nach den Gesetzeswortlaut naheliegende Verständnis findet seine Rechtfertigung darin, dass in den besagten Personalentscheidungen gegensätzliche Positionen und Interessen zwischen Entscheiderin und Personalrat angelegt sind, weshalb Angelegenheiten, die die Entscheiderin selbst betreffen, nicht vom Wohlwollen des Personalrats abhängig sein sollen. Die Beteiligte hat nicht dargetan, dass der betreffende Posten einer Bereichsleiterin im Service Center dazu befugt. Angesichts dessen braucht der Senat nicht der Frage nachzugehen, ob das nach dem Wortlaut des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auf die Mitbestimmungstatbestände der §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG beschränkte Antragserfordernis die Konsequenz hätte, dass zwar das Absehen von der Ausschreibung (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG), nicht hingegen die Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) im Fall Frau K... der Mitbestimmung des Antragstellers unterfällt. Wäre das so, könnte dessen Verlangen, die beabsichtigte Maßnahme nicht umzusetzen, sondern nach Ausschreibung über die Stellenbesetzung erneut zu entscheiden, in Bezug auf die Übertragung der Tätigkeit ins Leere gegangen sein. Eine Verletzung der Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung einer freien Stelle würde sich regelmäßig alsbald durch deren dauerhafte Besetzung konkret erledigen, was der Intention des Gesetzgebers widersprechen könnte. Der Senat kann ebenfalls offen lassen, ob die in § 53 Abs. 3 Satz 2 BPersVG vorgesehene Begrenzung der Reichweite des § 14 Abs. 3 BPersVG auf die Beschäftigten derjenigen Dienststelle, bei der die Stufenvertretung zu errichten ist, nur unmittelbar die Wählbarkeit zum Antragsteller betrifft oder auch vermittels § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG die antragsunabhängige Mitbestimmung eröffnet, soweit es um das Personal einer nachgeordneten Agentur für Arbeit geht. Das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, gegen das sich die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ausdrücklich wendet, unterliegt als Mitbestimmungstatbestand gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht dem in § 77 Abs. 2 BPersVG genannten Verweigerungskatalog. Denn der Katalog ist nur auf die Tatbestände der §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG bezogen. Auch wenn das Gesetz an die Zustimmungsverweigerung beim Absehen von einer Ausschreibung keine Anforderungen stellt, ist nicht jede rechtzeitig angebrachte und schriftlich begründete Verweigerung beachtlich. Vielmehr darf die Dienststellenleitung eine Verweigerung für unbeachtlich halten und die Maßnahme entsprechend § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt ansehen, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen; der Dienststellenleitung ist es hingegen verwehrt, die Begründung einer Schlüssigkeits- oder gar einer Richtigkeitskontrolle zu unterziehen (BVerwG, Beschluss vom 3. März 2016 – 5 PB 31.15 – juris Rn. 5 f. m.w.N.). Die Beteiligte geht fehl mit ihrer Annahme, die Zustimmungsverweigerung liege außerhalb der Mitbestimmung, weil diese sich bei § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG auf eine Richtigkeitskontrolle beschränke, während der Antragsteller lediglich Einwände gegen die Ermessensbetätigung der Dienststellenleitung geäußert habe. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr entschieden, dass die Mitbestimmung an eine gesetzliche oder behördlich vorgeschriebene bzw. praktizierte Ausschreibung anknüpft (Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 12). Besteht eine derartige Regelung bzw. Übung, hat die Personalvertretung mitzubestimmen unabhängig davon, ob die Ausnahme von der Ausschreibung zwingend vorgeschrieben oder nach Ermessen möglich ist (a.a.O., Rn. 22). Die Mitbestimmung ist darauf gerichtet, ob die von der Dienststellenseite selbst gesetzten Regeln eingehalten und ob verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt werden (a.a.O., Rn. 26). Nach dem Wortlaut von HDA A 120 Nr. 4.1 Abs. 2 kann auf eine Dienstpostenausschreibung verzichtet werden u.a. bei der Besetzung mit einer Statusbewerberin / einem Statusbewerber. Die Unterstreichung des Wortes „kann“ findet sich schon in der Verwaltungsvorschrift. Es handelt sich, was die Beteiligte nicht in Abrede stellt, um eine Ermessensbestimmung. Das bedeutet, dass die Beteiligte die Stelle ausschreiben darf und sie einen anderen Bewerber als Frau K... auswählen könnte. Der Antragsteller hat mit seiner Zustimmungsverweigerung der Sache nach bezweifelt, dass der Ermessensspielraum von der Dienststellenleitung sachgerecht genutzt wird. Er hat auf die damalige Besetzung der Stelle im Rahmen einer Entwicklungsmaßnahme und auf das potentielle Interesse des Stelleninhabers hingewiesen. Das wahrt den gebotenen Zusammenhang zwischen Verweigerung und Mitbestimmungstatbestand. Die Bedenken, die die Beteiligte gegen eine Mitbestimmung in Ermessensangelegenheiten äußert, greifen nicht durch. Denn am Ende des Mitbestimmungsverfahrens über das Absehen von der Ausschreibung behält die oberste Dienstbehörde das letzte Wort, weil das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung gilt (BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 26). Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers betrifft wie dargestellt auch den Mitbestimmungstatbestand der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 BPersVG). Die Personalvertretung darf ihre Rüge der Personalverwendungsentscheidung auf den vorgelagerten Aspekt stützen, dass nach einer Ausschreibung und der Bewerbung von weiteren Aspiranten die Tätigkeit einer anderen als der von der Dienststellenleitung allein ausgewählten Person übertragen werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Dezember 2015 – 5 PB 2.15 – juris Rn. 15). Hingegen ist die beabsichtigte Eingruppierung samt Funktionsstufengewährung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 letzter Fall BPersVG) gebilligt, weil die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers hierzu schweigt. Die Eingruppierung Frau K... stünde einer Ausschreibung und der etwaigen Auswahl einer anderen Dienstkraft für die Stelle nicht im Wege. Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.